Adveración y protocolización del testamento ológrafo
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.
La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, al reformar preceptos del Código Civil (CC) y la Ley del Notariado, atribuye al Notario la competencia para adverar y protocolizar los testamentos ológrafos; se habla de expediente, que podrá concluir o no con la protocolización del testamento.
Procede examinar las normas legales sobre este tipo de testamento y las normas notariales que regulan la actuación del Notario.
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Contenido
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Son importantes a tener en cuenta por el Notario para considerar que estamos ante un auténtico testamento ológrafo:
1.- Requisito de edad y formalidades:
Según el art. 688 CC:
El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.
Estos requisitos, como dijo el Tribunal Supremo tienen el carácter de esenciales en el otorgamiento de testamentos ológrafos, siendo indispensable su concurrencia para la validez de los mismos.
Ahora bien, los requisitos que exige el art. 688 CC (autografía, firma, fecha y sin enmiendas) no incluye la habitualidad de la firma. Como dice la STS de 5 de mayo de 2011: [j 1]
La doctrina y la jurisprudencia siempre se han referido a la firma habitual o usual, pero nunca lo han hecho en el sentido de que la misma debe ser idéntica a las anteriores sino que no sea distinta, sin nada que ver con la que utiliza normalmente. Como habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, la habitual en el momento presente, en función de la persona y de sus circunstancias (por ejemplo, la edad), sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas.
2.- Voluntad de testar
El testamento no valdrá como tal si no consta con claridad la intención de testar, esto es, el «animus testandi in actu.»
Sin embargo, como señala la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, (DGSF) de 1 de JUNIO de 2020: [j 2]
La reciente jurisprudencia ha sido flexible en cuanto a la apreciación de la voluntad testamentaria en un testamento ológrafo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 [j 3] que considera verdadero testamento uno ológrafo en el que el testador manifestaba tener el deseo de modificar en el futuro su testamento notarial en el sentido allí expresado. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014 [j 4] en el supuesto en ella contemplado la testadora también expresa “el deseo” de que determinado bien de la herencia se entregue a un familiar, considerando el Tribunal Supremo que del uso de esa expresión (“deseo”) no resulta que la disposición testamentaria ológrafa «sea un simple ruego». En un sentido similar, laSentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 [j 5] considera testamento ológrafo aquel en el que el testador expresaba su «deseo» de donar al hijo ciertos inmuebles, a pesar de que en el propio testamento en cuestión no se expresaba que se tratara de un testamento, ni se usaban términos como testar o legado.
Ahora bien, los requisitos que exige el art. 688 del CC (autografía, firma, fecha y sin enmiendas) no incluye la habitualidad de la firma. Como dice la Sentencia nº 322/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 5 de Mayo de 2011: [j 6]
«La doctrina y la jurisprudencia siempre se han referido a la firma "habitual" o "usual", pero nunca lo han hecho en el sentido de que la misma debe ser idéntica a las anteriores sino que no sea distinta, sin nada que ver con la que utiliza normalmente. Como habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, la habitual en el momento presente, en función de la persona y de sus circunstancias (por ejemplo, la edad), sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas».
Casos especiales:
-. Emancipados: Se ha discutido por la doctrina la posibilidad de que el menor emancipado pueda testar en forma ológrafa; parece mucho más segura la tesis de no admitir para los menores emancipados en esta forma de estar.
-. Los que no saben o no pueden escribir: evidentemente, no podrán testar en esta forma.
-. Los ciegos: podrán testar en forma ológrafa únicamente si pueden escribir con caracteres caligráficos.
-. Ningún problema ofrece el caso de los sordos o los mudos si saben escribir y lo escriben.
Adveración y protocolización del testamento ológrafoEl testamento ológrafo debía presentarse ante el Juez de Primera Instancia del último domicilio del testador y una vez presentado, el Juez procedía a su adveración, finalizando el proceso con la protocolización notarial.
Pero la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha modificados los artículos 689 a 693 atribuyendo la competencia del adveración al Notario, sin perjuicio de la reclamación judicial.
Normas:
1.- Conforme al art. 689 CC:
El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.».
Obsérvese:
- Que la redacción anterior decía: «Sin este requisito no será válido».
- Que en Cataluña dice el art. 421-19 del CCCat:
Los testamentos ológrafos caducan si no se presentan ante el notario competente en el plazo de cuatro años contados desde la muerte del testador para que sean adverados y protocolizados.
2. Conforme al art. 690 CC:
«La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.
También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.
3. Añade el CC art. 691:
«Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.»
4. Y según el art. 692 CC:
«El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones...
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