Cláusulas inscribibles de una hipoteca

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario

Llevamos años y años debatiendo qué cláusulas, en especial en los préstamos hipotecarios, son inscribibles y cuales no lo son.

Contenido
  • 1 El debate
  • 2 Nueva Norma: Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
    • 2.1 Regla general, aplicable a toda hipoteca
    • 2.2 Regla especial aplicable a las hipotecas otorgadas por las entidades financieras
    • 2.3 Nulidad de condiciones generales de contratación
    • 2.4 Procedimiento de ejecución
    • 2.5 Orden de 28 de octubre de 2008, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en vigor el 29 de julio de 2012
    • 2.6 Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario
  • 3 Cláusulas declaradas abusivas por el TS o la DGRN.
    • 3.1 Impuestos y gastos
  • 4 La Unión Europea, el TS y los consumidores
  • 5 Ver también
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 En formularios
    • 6.2 En doctrina
  • 7 Legislación básica
  • 8 Legislación citada
  • 9 Jurisprudencia y doctrina administrativa citadas
El debate

Estaba claro, según decía el Reglamento Hipotecario (RH), que en la inscripción:

No se expresarán, en ningún caso, las estipulaciones cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real.

Y el debate se centraba en clarificar, en relación con las hipotecas, qué cláusulas de los préstamos se entiende que tienen trascendencia real, y, por ello, son inscribibles, y cuales no la tienen y en consecuencia la inscripción respecto a éstas debe denegarse.

Múltiples resoluciones de la DGRN, hoy DGSJyFP, no sin cierta fatiga, han ido desgranando cada caso.

Además, han venido aclarando, en aras del principio de especialidad, que se debe separar la responsabilidad por principal de la responsabilidad por intereses, y dentro de éstos, entre los intereses ordinarios o remuneratorios y los de demora, y siempre dentro de los límites legales (cinco años, excepto para las hipotecas inversas).

Pero también ha aclarado que no compete al Registrador determinar si un determinado interés es usurario o no, al ser, como recuerda la Resolución de la DGRN de 14 de enero de 2008, [j 1] circunstancia que correspondería exclusivamente a los Tribunales de Justicia.

Nueva Norma: Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores

La Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ha modificado el artículo 12 de la Ley Hipotecaria (LH), que ha quedado así:

En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.

Hay que advertir que a partir del 8 de julio de 2022, rige el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de varias directivas que regula las sociedades y servicios de Tasación en el Título III del Libro I, libro en vigor en dicha fecha y que deroga la Ley 2/1981 citada.

Del precepto resulta:

Regla general, aplicable a toda hipoteca

En la inscripción deberá expresarse la deuda y, en su caso, los intereses pactados o el importe máximo de responsabilidad, pero indicando los diversos conceptos, como se ha dicho antes; la obligación ha de estar identificada.

Además, debe tenerse en cuenta, en caso de pactar la extensión de la hipoteca a muebles y a las obras y mejoras sobre la finca hipotecada, las limitaciones del art. 112 de la LH que dice:

Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.»

Por ello, insiste la Resolución de la DGRN de 13 de marzo de 2018 [j 2] que este Centro Directivo viene rechazando por contraria al límite del artículo 112 de la Ley Hipotecaria, la inscripción del pacto de extensión de la hipoteca a nuevas construcciones y demás objetos a que se refiere el mismo, cuando no se salva la protección del tercero establecida en el citado artículo. La forma de salvar esos derechos del tercer poseedor admite diversas fórmulas, como la referencia expresa a las limitaciones del artículo 112 de la Ley Hipotecaria, la exclusión expresa de la extensión cuando la finca perteneciere a un tercer poseedor, o la restricción expresa de la extensión de la hipoteca únicamente a las construcciones realizadas por el hipotecante deudor o por el adquirente que se subrogue en su lugar; pero no es admisible la inscripción de un pacto de extensión de la hipoteca a las nuevas construcciones y demás elementos referidos sin hacer distingos o limitándolo sólo parcialmente.

Regla especial aplicable a las hipotecas otorgadas por las entidades financieras

Admitido por la calificación que hay cláusulas de trascendencia real, deben detallarse en la inscripción todas las cláusulas de vencimiento anticipado y todas las cláusulas financieras (sean o no de trascendencia real).

Esto supone una modificación sustancial; para las hipotecas de Cajas, bancos, etc., ya no discutiremos en el momento de la inscripción si una cláusula tiene o no tiene trascendencia real; con tal que haya cláusulas con trascendencia real, que es lo mismo que decir mientras la hipoteca reúna los requisitos para quedar inscrita por tener cláusulas con trascendencia real, en el asiento se copian todas las cláusulas de vencimiento (muchas no tienen trascendencia real) y todas las financieras.

Así lo deja claro la Resolución de la DGRN de 14 de enero de 2008, [j 3] que, recordando la Resolución de 19 de abril de 2006, [j 4] dice:

Por imperativo del artículo 18 LH el registrador sólo podía calificar las cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria, debiendo comenzar su examen, como prius lógico de su actuación, determinando qué cláusulas tienen tal carácter y deben ser calificadas y, en su caso inscritas, y cuáles son de carácter financiero y quedan vedadas a su calificación.

Lo que ocurre es que en las hipotecas de las entidades financieras antes indicadas, hecha la calificación favorable de las cláusulas de trascendencia real, como dice la DGRN:

El registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es a transcribir sin más las mismas, siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria -las enumeradas en el párrafo primero del artículo 12 LH - hubieran sido calificadas favorablemente.
Respecto de estas cláusulas financieras el registrador debe limitar su actuación a hacerlas constar en el asiento, esto es a transcribir sin más las mismas, siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria - las enumeradas en el párrafo primero del artículo 12 de la LH - hubieran sido calificadas favorablemente. De este modo, la reforma de la Ley Hipotecaria acoge la tesis expuesta por este Centro Directivo armonizando la importante función calificadora con el verdadero sentido y contenido de la misma, mas permitiendo que para determinadas hipotecas -las constituidas a favor de determinadas entidades financieras-, por razón de su especialidad y generalidad, además se transcriban en el asiento registral las cláusulas financieras.

En el mismo sentido otras Resoluciones de la DGRN, como la de 1 de febrero de 2008 [j 5] y 28 de febrero de 2008 [j 6], 1 de marzo de 2008 [j 7], 14 de marzo de 2008, [j 8] etc.

En conclusión, dice la Resolución de la DGRN de fecha 11 de enero de 2011 [j 9] que:

El Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.

Y añade:

Ello supone que la función calificadora se limitará exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos. Dicho de otro modo, el control sobre dichas cláusulas deberá limitarse a las que estén afectadas de una tacha apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que exprese dicha tacha), sin que puedan entrar en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p.ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones), sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial.
Nulidad de condiciones generales de contratación

La importante STS de 16 de diciembre de 2009 [j 10] ha declarado nulas unas determinadas cláusulas habitualmente insertas en las escrituras de hipoteca de las entidades de crédito.

Por su parte, el Tribunal Supremo en la Sentencia número 241/2013, de 13 de mayo, [j 11] según recuerda la Resolución de la DGRN de 13 de septiembre de 2013, [j 12] ha admitido en determinados términos las llamadas «cláusulas suelo».

Detallamos las siguientes cláusulas declaradas nulas, que, por lo tanto...

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