Elementos personales de la hipoteca
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Los elementos personales de toda hipoteca son el acreedor y el deudor o sujeto pasivo, con la consiguiente responsabilidad de éste.
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Contenido
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La hipoteca tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación; el acreedor es quien tiene el derecho de crédito, derecho que con la hipoteca se garantiza. No tienen mayor particularidad especial, ya que sólo se le exige la capacidad general para contratar.
Especialidades del acreedor1.- Prestamista extranjero:
Hay algunas reglas a tener en cuenta, como por ejemplo la limitación que las personas extranjeras no comunitarias tienen para poder obtener hipotecas (ser acreedores de ellas) en zonas estratégicas o de protección militar, en cuyo caso se exige la autorización el Ministerio del Ejército; ello es lógico; si para adquirir inmuebles en zonas de protección por razón del Defensa Nacional se impone a los extranjeros no comunitarios la exigencia de la autorización militar, ésta ha de ser igualmente exigida para ser titulares de hipotecas que afecten a fincas en dicha zona. Así, el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, que desarrolla la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, dispone en su art. 37:
En las zonas de acceso restringido a la propiedad quedan sujetas al requisito de la autorización militar, tramitada en la forma establecida en el capítulo III del título II de este Reglamento….b) La constitución, transmisión y modificación de hipotecas…. a favor de personas extranjeras.
Como señala la Resolución de 9 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 1] en la Orden de servicio comunicada de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021, se dictan instrucciones para la racionalización de la autorización para adquisición de inmuebles por extranjeros no comunitarios, y se excluye de la necesidad de autorización militar en todos los supuestos del artículo 21, números 3 y 4, del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana ; esto es, en los que el suelo se encuentre en la situación básica de suelo urbanizado. Puede verse el texto de dicho artículo.
2.- El prestamista habitual:
Hay normas que regulan los requisitos y reglas a aplicar con relación al prestamista habitual.
En especial, procede citar:
- La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Se aplica al intermediario financiero y al prestamista dedicado con habitualidad a la actividad de concesión de préstamos hipotecarios, y no es aplicable cuando las actividades previstas en el apartado anterior sean prestadas por entidades de crédito o sus agentes, ni a las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. La Resolución de la DGRN de 21 de enero de 2020 [j 2] considera que existen indicios suficientes para que se cumpla con el requisito de habitualidad exigido para hacer aplicable la mencionada ley con la concesión de simplemente dos préstamos.
Se reitera en la Resolución de 14 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 3] que vuelve a plantear en este punto el tema de la habitualidad (en principio es suficiente con dos préstamos,) y señala que las obligaciones de la Ley 2/2009 son aplicable en el que caso de una cesión de créditos, porque, en caso contrario, si se acredita la habitualidad en la actividad de concesión de préstamos o en la subrogación activa en los mismos, sería fácil burlar la finalidad de la dicha Ley. Y efectivamente, la Directiva (UE) 2021/2167 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2021 sobre los administradores de créditos y los compradores de créditos entiende que los compradores de créditos pueden considerarse prestamistas a los efectos de las Directivas de la Unión.
- El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo trata del umbral de exclusión y modificó el art. 129 de la LH.
- Las novedades de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social:
- La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil dio nueva redacción a las letras a) y f) del apartado 2 del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, cuyo a Apartado a) ha sido modificado ahora por la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
- La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social que modifica la ley concursal, el Real decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo y la Ley de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social (Ley 1/2013, de 14 de mayo).
Todo ello se detalla en el tema Temas prácticos en materia de préstamos hipotecarios
3. Pluralidad de acreedores hipotecarios
Una cosa es que haya varias hipotecas simultáneas o no (y que graven toda o parte de una finca) y otra situación es que haya una única hipoteca cuya lado activo, los titulares del crédito que la hipoteca garantiza, sean varios acreedores.
Se refiere a esta situación la Resolución de la DGRN de 4 de noviembre de 2019, [j 4] con interesantes consideraciones:
a) La hipoteca, pese a ser un derecho real, presenta en los supuestos de pluralidad de titulares evidentes singularidades. Es un derecho que no implica contacto posesorio con la cosa y la transitoriedad, esencia de las comunidades relativas al dominio y demás derechos reales de disfrute, con la atribución a cada cotitular en cualquier momento de la acción de división, es ajena a esta clase de comunidad.
b).- La finalidad de garantía del cumplimiento de una obligación, que puede ser de cualquier clase, la convierte en accesoria del crédito que garantiza, de suerte que su titularidad será la misma que la de dicho crédito. El carácter parciario, mancomunado o solidario del crédito va a determinar o condicionar la titularidad proindiviso, colectiva o solidaria de la hipoteca que la garantice, siendo la determinación de cuotas inexcusable en el caso de la obligación parciaria pero no en los demás casos.
c) El principio de autonomía de la voluntad puede dar a la organización de una pluralidad de titulares del crédito unas características diferentes. No hay ningún obstáculo para que, por ejemplo, pueda convencionalmente atribuirse a una obligación el carácter de indivisible o que una pluralidad de acreedores pueda establecer pactos y limitaciones conjuntos que condicionen el desenvolvimiento natural de obligaciones que en principio sean independientes, con consecuencias en el propio derecho real de hipoteca, a las que no se puede sustraer dado su ya citado carácter accesorio.
d) Esta singular cotitularidad puede determinar especialidades en el ejercicio de la acción hipotecaria. Tres son las formas que puede presentar dicho ejercicio: La actuación aislada y unilateral de cada acreedor, de cada cotitular, que inevitablemente exige como presupuesto la previa determinación de cuotas; la aislada de cualquier acreedor vinculando a los demás, que nos llevará a la cotitularidad solidaria; y, por último, la actuación conjunta de todos los acreedores, en caso de que se trate de una obligación indivisible por pacto expreso entre las partes».
e). En el caso de una comunidad parciaria y, por tanto, con cuotas pero que se trata de una sola hipoteca, no puede un acreedor hipotecario titular de una cuota instar por sí solo la ejecución de la total finca ni tampoco la de una cuota de finca; es una comunidad parciaria que grava la totalidad de la finca y no nos encontramos ante una titularidad solidaria.
Subrogación del acreedorLa Ley 2/1994, de 30 de Marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, reguló la subrogación y modificación de préstamos, es decir, el caso relativamente habitual en que una entidad de crédito mejora la hipoteca y pagando al primer acreedor, ocupa su posición pasando a ser el acreedor hipotecario.
La Ley 41/2007 de 7 de diciembre por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (LRMH) ha modificado la anterior Ley 2/1994, de 30 de Marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
A las subrogaciones del acreedor y a las subrogaciones del deudor aceptadas por el Banco puede serles de aplicación las disposiciones de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito...
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