Fianza: notas jurisprudenciales y fiscales
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La fianza es aquel contrato por el que una parte - fiador- asume la obligación de cumplir la contraída por otro -fiado- en el caso de no hacerlo éste, frente a su acreedor (art. 1822 del Código Civil).
Para el examen de la fianza, constitución, extinción, relaciones entre acreedor, deudor y fiador, etc véase el tema Fianza: reglas generales y para el supuesto de cofianza el tema Pluralidad de fiadores
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Contenido
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Como notas generales pueden citarse las siguientes:
- La fianza es una garantía accesoria, y por tanto si la obligación principal fuere nula, nula será la fianza; si la obligación principal se resuelve y por tanto es ineficaz, ineficaz será también la fianza (por todas, la Sentencia del TS de 23 noviembre de 1.990). [j 1]
En este sentido la Sentencia del T.S. nº 558/2008 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 19 de Junio de 2008: [j 2]
La extinción de la obligación principal, cualquiera que sea la causa, extingue la obligación accesoria de fianza, y el ejercicio del ius variandi propio de las obligaciones solidarias, que se arguye en el motivo, sólo es viable en tanto no haya sido satisfecho en su integridad el acreedor.
- La fianza es un contrato accesorio respecto a la obligación principal que garantiza; pero, como afirma la Resolución de 16 de enero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, [j 3] a la hora de precisar la naturaleza de la fianza debe distinguirse entre la obligación del fiador y la obligación principal garantizada. Frente a posiciones ya abandonadas que defendían la existencia de un vínculo obligatorio único con dos deudores, uno principal y otro subordinado, es indudable que la fianza constituye una obligación independiente, como lo evidencia su función económico social que, centrada en el aseguramiento del interés del acreedor para el caso de que la obligación principal no sea cumplida en los términos pactados, determina una causa peculiar de garantía, en todo caso diferente de la propia de la obligación principal asegurada; por ello, debe concluirse afirmando la posibilidad de que el derecho del fiador pueda ser garantizado mediante hipoteca.
- La fianza es subsidiaria de la obligación principal. La Sentencia nº 361/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Julio de 2014 [j 4] advierte que la fianza se caracteriza por su subsidiariedad, de forma que, al margen de si existe o no beneficio de excusión, al siempre subsidiaria, el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal; esto es la diferencia con el caso del deudor solidario.
- No debe confundirse la fianza que regulan los arts. 1822 y ss, CC con la expresión ?fianza?, que se utiliza en otros casos (Ejemplo fianza sinónimo de garantía, que puede ser prenda, hipoteca, etc. como la obligación, en su caso, del tutor o del usufructuario).
- El hipotecante no deudor no es fiador, tal como nos recuerda la Sentencia del T.S. de 6 de octubre de 1995 [j 5] y por tanto no goza de los beneficios de orden y excusión ni puede ejercer la acción cautelar que regula el art. 1843, CC.
- El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal; por tanto puede limitarse la fianza a un máximo o establecer condiciones.
- El fiador mercantil no goza de los beneficios de excusión y división, según la Sentencia del T.S. de 7 de marzo de 1992. [j 6]
- La renuncia al orden sólo tiene sentido si estamos ante una subfiador que acepte la acción directa, sin previa excusión de los bienes del fiador, aunque también se suele añadir esta renuncia a este beneficio en los Fórmulas utilizadas por las Entidades de Crédito.
- Cabe dar fianza, aun contra la voluntad del deudor; por tanto si la deuda ya está constituida no es preciso que el deudor comparezca en la escritura.
- Si hay más de un fiador suele pactarse la renuncia al beneficio de división, de forma que la responsabilidad de cada fiador sea por la total deuda, sin perjuicio de las acciones de regreso y reembolso que le correspondan.
Pueden citarse:
El cofiadorSegún la Sentencia del T.S. nº 902/2007 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de Julio de 2007: [j 7]
Fianza de una obligación futurael cofiador que paga la deuda extingue la obligación principal afianzada, teniendo el derecho de regreso contra los demás fiadores (art. 1844, CC). Cualquiera que fuese la tesis doctrinal que se acoja en torno a la naturaleza de este derecho de regreso, lo cierto y evidente es que se produce después del pago, una vez extinguida por el mismo la obligación garantizada. En cambio, la acción llamada de relevación de la fianza sólo puede ser ejercitada por el fiador contra el deudor antes del pago.
El TS en Sentencia de 13 de octubre de 2005 [j 8] expresamente admite la fianza de una obligación futura cuando quede determinada o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de nuevo consentimiento entre el fiador y quien con él hubiere contratado.
Diferencia entre fianza y asunción de deudaLa Resolución de 21 de diciembre de 2005 [j 9] de la Dirección General de los Registros y del Notariado trata un supuesto en que, con ocasión de la venta de una finca hipotecada, los padres del comprador (no adquirentes de la finca) se subrogan solidariamente con el comprador; la DG indica que se trata de una asunción cumulativa de deuda, figura reconocida doctrinal y jurisprudencialmente como diferente de la fianza en base a los artículos 1158, 1255 y 1257, CC, a partir de la Sentencia del T.S. de 28 de septiembre de 1960 y que se justifica en la razón económica del negocio.
Liberación de la fianzaComo recuerda la STS 684/2008, 15 de Julio de 2008 [j 10]
Actuación desleal del acreedorel art. 1852 libera a los fiadores, aunque sean solidarios, siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.
La Sentencia nº 11/2014 de AP Córdoba, Sección 1ª, 17 de Enero de 2014, [j 11] vencido un préstamo por falta de pago del deudor principal, libera a la fiadora del pago de los intereses moratorios por la conducta desleal del acreedor al tardar mucho tiempo en reclamarle la deuda.
Fiador consumidor o no consumidor1. Condición de consumidor:
1.1. Quien tiene esta condición:'
Consumidores o usuarios son, según el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con nueva redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica:
Plantilla:Qiote
2.Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.»
A los efectos de la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas, tampoco tiene la condición de consumidor la persona física que en un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza actúa con un propósito relacionado con su actividad profesional o tiene vínculos funcionales con la entidad que concede el crédito.
En este sentido la SAP Barcelona 423/2018, 28 de Septiembre de 2018 [j 12] dice que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b) , de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.
1.2. No tienen condición de consumidor
No tiene la condición de consumidor una sociedad de capital, a la que se presume su ánimo del ucro; por ello, si el prestatario es una sociedad de capital y, en cuanto que tal sociedad mercantil empresaria, hay que presumirle el ánimo de lucro, no tiene la condición de consumidor y por ello no le es aplicable la imitación de los intereses de demora de un préstamo. (Resolución de 5 de febrero de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.) [j 13]
Es de interés la STS 599/2020, 12 de Noviembre de 2020 [j 14] que detalla los casos en que el fiador no es consumidor, a saber:
Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.
Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora...
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