Hipoteca unilateral
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La hipoteca unilateral, como su nombre indica, es la constituida por el dueño de la finca sin intervención simultánea del acreedor, que podrá aceptarla o no.
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Contenido
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La admisión de la hipoteca unilateral fue consagrada por la actual Ley Hipotecaria (LH), la cual en su artículo 138, acepta las hipotecas bilaterales y las unilaterales, y más en concreto el artículo 141, entre las hipotecas voluntarias, cita a la constituida por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada. Desarrolla este precepto el art. 237 del Reglamento Hipotecario (RH).
Es decir, en la actualidad no sólo están admitidas las hipotecas unilaterales, sino que están debidamente desarrolladas legislativa y jurisprudencialmente, de forma que según el citado artículo 141 la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.
Y el art. 237 del RH regula la cancelación de estas hipotecas.
El supuesto más frecuente de constitución de hipotecas unilaterales es la que se otorga a favor de la Administración (especial para el caso de aplazamientos en el pago de obligaciones tributarias) o a favor de entidades de crédito (en situaciones de dificultad económica de empresas, individuales o personas jurídicas, para poder refinanciar la deuda).
No es este lugar, al tratarse de una Obra práctica, de analizar si la hipoteca unilateral es un supuesto de reserva de rango, o es una hipoteca sujeta a condición suspensiva, o es un negocio jurídico unilateral que provoca o no provoca bien sea la adquisición o la constitución de un derecho real, o es una expectativa de hipoteca, o es un hecho real, pero no es aún un derecho real y demás juegos de palabras que se desee; en todo caso, como expresa la Resolución de la DGRN de 4 de marzo de 2010: [j 1]
No obstante la calificación o naturaleza que se le atribuya a la hipoteca unilateral, ésta requerirá, para la plena eficacia del derecho real, su previa aceptación. De ahí que esta Dirección General, haya venido reconociendo en sus diversas Resoluciones la falta de eficacia de la hipoteca unilateral que se encuentra pendiente de aceptación, ya que no nace como derecho real sino desde que sea «formalmente aceptada.»
Es, pues, de mayor interés las reglas prácticas y efectos de estas hipotecas.
Reglas generales Requisitos para la constitución de hipoteca unilateralPor ser un supuesto de constitución unilateral, se han de tener en cuenta para su constitución, y sólo respecto a la parte hipotecante las reglas y los requisitos normales de toda hipoteca voluntaria, que se pueden sintetizar así:
- Elemento personal: capacidad del hipotecante y posibilidad de hipotecante no deudor, todo lo cual se estudia en el tema Elementos personales de la Hipoteca. En este punto, hay que destacar que la capacidad del hipotecante es exigible en el momento de la constitución de la hipoteca, no afectando las vicisitudes posteriores, como el caso que trata la Resolución de la DGRN de 2 de noviembre de 2011 [j 2] (se presentó al Registro la declaración de concurso del hipotecante antes que la escritura de hipoteca, pero ésta era anterior a la fecha de la declaración de con curso).
- Elemento objetivo, con aplicación de la doctrina general, siendo también aplicables las normas sobre tasación como señala la Resolución de 11 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. [j 3]
En general, las normas se analizan especialmente en los siguientes temas:
Cosas y derechos que pueden ser hipotecados
Obligaciones que pueden ser garantizadas con hipoteca indicando que, como dice la Resolución de 24 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, [j 4] puede garantizar una obligación futura o condicional, de forma que se haga constar constar posteriormente su nacimiento o el cumplimiento de la condición por nota marginal (artículo 143 de la LH), surtiendo a partir de entonces la hipoteca inscrita los efectos propios de las de tráfico.
Extensión objetiva de la hipoteca
- Elemento formal: como en toda hipoteca se exige escritura pública, pero, además, que se constituya expresamente como hipoteca unilateral; por ello, la Resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2013, [j 5] dando por cierto que el artículo 138 de la Ley Hipotecaria permite que las hipotecas voluntarias puedan ser constituidas unilateral o bilateralmente, afirma que no cabe entender que una hipoteca bilateral que pueda ser defectuosa por haberse apreciado un vicio en el consentimiento del acreedor quede convertida automáticamente en una hipoteca unilateral y sujeta a la regulación del artículo 141 de la Ley, ya que los peculiares efectos que lleva aparejado este último tipo de hipoteca exige que se constituya expresamente con ese carácter.
- Antes de ser aceptada:
Como pode de relieve laResolución de la DGRN de 27 de marzo de 2019, [j 6] una vez inscrita la hipoteca unilateral, aunque no conste aún su aceptación, empiezan a producirse todos los efectos propios de la inscripción registral. Así, por virtualidad de los principios de legitimación y tracto sucesivo, y aunque el acreedor ostente un derecho potestativo, no será posible modificar o cancelar la hipoteca sin su oportuna intervención.
Por tanto, la hipoteca unilateral, una vez inscrita, ha de entenderse existente sin perjuicio de los efectos de una posible no aceptación en el procedimiento cancelatorio específico a que se refieren los artículos 141 de la Ley Hipotecaria y 237 del Reglamento Hipotecario. Se crea, mediante la inscripción de la escritura de constitución, un derecho potestativo o de modificación jurídica desde el lado del acreedor y una oferta vinculante desde el lado del constituyente en los términos que resulten del Registro.
Esta afección es sólo real, no personal; como advierte la Sentencia nº 516/2008 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 11 de Junio de 2008, [j 7] el adquirente de la finca, por el hecho de su adquisición constando la nota marginal o sabiendo que se ha constituido una hipoteca unilateral aún no inscrita, nunca será responsable personal de la deuda garantizada con la hipoteca unilateral.
Mientras no conste registrada la aceptación, el acreedor no puede ejercitar los derechos de la titularidad sobre la hipoteca, puesto que en ésta la inscripción es constitutiva incluso en la titularidad activa.
- Después de ser aceptada:
La aceptación se hace constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de la constitución de la misma. Para la extensión de esta nota se requiere el documento público en que conste la aceptación.
Se discute si la aceptación ha de ser siempre expresa o si sería un supuesto admisible de aceptación tácita el hecho de que el acreedor inste la ejecución de la hipoteca. Pero debe afirmarse que como dice la DGRN en muchas ocasiones, con carácter general, en el ámbito de la legislación hipotecaria la regla general es la de que no se admiten los consentimientos tácitos ni presuntos, y además rige el principio general de titulación auténtica, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria por lo que de no constar expresamente la aceptación siempre se podrá pedir la cancelación en los términos que luego se indica.
Cancelación de la hipoteca unilateralPodrán darse dos supuestos:
Que el acreedor repudie la hipoteca; nada dice la Ley ni el RH, pero parece que si en documento público conste la repudiación y voluntad expresa de no aceptar la hipoteca podrá cancelarse a petición del hipotecante, otorgando éste la pertinente escritura.
Que el deudor inste al acreedor a que acepte; el mecanismo es un requerimiento al acreedor para que acepte la hipoteca y transcurridos dos meses sin expresa aceptación (en los términos del artículo 141 de la LH: «si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado»), podrá cancelarse la hipoteca a instancia del dueño de la finca.
Por su parte, el art. 237 del RH dispone que en el requerimiento prescrito por el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley se determinará expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó. Para practicar la cancelación será preciso el otorgamiento por el dueño de la finca de la correspondiente escritura cancelatoria.
Obsérvese:
- Que para cancelar se exige el previo requerimiento.
La Resolución de la DGRN de 17 de junio de 2013 [j 8] (siguiendo la línea de la Resolución de 23 de octubre de 2008) [j 9] recuerda que es doctrina de este Centro Directivo (así, también, por ejemplo la Resolución de 4 de abril de 1991) [j 10] que, conforme a los artículos 141 de la Ley Hipotecaria y 237 del Reglamento Hipotecario, no es bastante el conocimiento de la hipoteca por el acreedor favorecido para que...
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