Tanteo y retracto del arrendatario de finca urbana
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
El derecho de tanteo y de retracto concedido al arrendatario de una finca urbana (a quien se le concede un derecho de preferente adquisición ) es una medida más de protección del legislador en determinados supuestos de transmisión de la finca arrendada, en especial si se trata de viviendas o locales que se rijan por la legislación especial.
En este punto, dejando fuera del tema las ventas de fincas urbanas que quedan fuera de dicha legislación especial (como la venta de un solar que se rige por el Código Civil) (CC), en forma muy sintética conviene diferenciar dos supuestos siguientes:
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Contenido
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Diferenciaremos:
I.- Arrendamiento anterior a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU)Se rigen por su legislación, y por tanto habrá tanteo y retracto en los casos que dicha legislación indica.
Pero parece conviene tener presente que en los arrendamientos anteriores al 9 de mayo de 1985 sigue siendo aplicable el art. 53 de la derogada Ley de Arrendamientos Urbanos aprobada por el decreto 4104/1964, de 24 de diciembre 1964.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 [j 1] lo ratifica diciendo:
Esta Sala ya ha resuelto la cuestión jurídica que se plantea en el motivo en sendas sentencias de Pleno de 15 de enero de 2009, que resolvieron los recursos de casación números 2097/2003 y 1555/2002, en las que se declara como doctrina jurisprudencial que «el art. 53, Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 es un precepto vigente en la actualidad, de conformidad con la Disposición Transitoria segunda, LAU, y es plenamente aplicable a los arrendamientos celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, y su ejercicio no supone un abuso de derecho al ejercitarse la acción impugnatoria con base en una facultad reconocida legalmente, debido a la virtualidad del art. 2.2, CC en cuanto al principio de derogación de las normas, al fundamento de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución Española (CE) y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este particular, así como a la regla de la tutela judicial efectiva para la resolución de los pleitos "secundum legem", y de acuerdo con el sistema de fuentes establecido (art. 1.7, CC), sin que la interpretación sociológica permita la derogación de una norma que pretende proteger al inquilino, objetivo al que responde dicho artículo 5.
- Textos legales:
Dice el art. 47, Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre 1964:
1. En los casos de ventas por pisos, aunque se transmitan por plantas o agrupados a otros, podrá el inquilino o arrendatario utilizar el derecho de tanteo sobre el piso o locales que ocupare, en el plazo de sesenta días naturales, a contar del siguiente al en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender o ceder solutoriamente la vivienda o local de negocio arrendado, el precio ofrecido por cada piso o local de negocio, las condiciones esenciales de la transmisión y el nombre, domicilio y circunstancias del comprador.
2. Cuando en la finca sólo existiere una vivienda o local de negocio, su arrendatario tendrá el mismo derecho.
3. De igual facultad gozará el inquilino en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común, exceptuados los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado, y de adquisiciones realizadas antes de 1 de enero de 1947. En la escritura deberá consignarse el precio asignado a cada vivienda.
La Sentencia nº 664/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de noviembre de 2016 [j 2] trata un caso en que se hereda un inmueble por seis herederos; se extingue parcialmente la comunidad, quedando 4 titulares; éstos dividen la finca en propiedad horizontal y se adjudica un piso a cada heredero; según el TS, todas estas operaciones quedan incluidas dentro del marco de «división y adjudicación», pues las partes se limitaron a mantener la comunidad hereditaria entre cuatro herederos, en base a diversas cuotas porcentuales, para luego constituir un régimen de propiedad horizontal; en definitiva, añade:
En concreto, no se trata de una comunidad preconstituida para defraudar al arrendatario, sino de una comunidad hereditaria, en la que se produce una liquidación parcial para la extinción de la proindivisión, mediante agregación de cuotas, produciéndose las transmisiones dentro del ámbito de la comunidad hereditaria, sin introducción de terceros ajenos, por lo que la finca heredada indivisa sigue perteneciendo exclusivamente a coherederos.
Dice el art. 48:
1. En los mismos casos a que se refiere el artículo anterior podrá el inquilino o arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1518, CC, cuando no se le hubiere hecho la notificación prevenida en el artículo precedente o se omitiere en ella cualquiera de los requisitos exigidos, resultare inferior al precio efectivo de la transmisión, menos onerosas las restantes condiciones esenciales de ésta o la transmisión se realizare a persona distinta de la consignada en la notificación para el tanteo.
2. El derecho de retracto caducará a los sesenta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que, en forma fehaciente, deberá hacer en todo caso el adquirente al inquilino o arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la transmisión, mediante entrega de copia de la escritura o documento que fuere formalizada.
Es importante también el art. 53:
1. Aparte de la acción de simulación que podrá ejercitar, si procediere todo arrendatario o inquilino, podrá este último, cuando no hubiere ejercitado el derecho de tanteo o retracto, impugnar la transmisión efectuada en los casos siguientes: 1º Cuando se hubiere infringido lo dispuesto en el artículo anterior. 2º Cuando el precio de la transmisión, incluido, en su caso, el importe de las cargas, exceda de la capitalización de la renta anual que en el momento de la transmisión pague el inquilino a los siguientes tipos: Al 3 por 100, cuando hubiere sido ocupada la vivienda por primera vez antes de 1 de enero de 1942 y al 4,5 por 100 si lo fuere con posterioridad. Sin embargo, no podrá ejercitarse la acción impugnatoria, cualquiera que sea el precio efectivo de la transmisión, cuando de la finca transmitida que conste de una sola vivienda formen parte terrenos de mayor valor que el que realmente corresponda a lo edificado.
2. La acción impugnatoria caducará a los sesenta días naturales, contados desde el siguiente de la notificación prevenida en el núm. 2, art. 48, cuya notificación será siempre obligatoria.
3. Caso de prosperar dicha acción, no podrá el adquirente negar la prórroga del contrato al inquilino impugnante fundándose en la causa primera del art. 62.
De los preceptos resulta que si en la finca sólo existe una vivienda o un local, su arrendatario tendrá derecho de tanteo y retracto; si se venden por plantas o agrupados a otros, también procede el retracto; la excepción al posible retracto se halla cuando se enajena un inmueble en que hay varios locales y/o viviendas (arrendados todos o sólo parte), y se vende en su conjunto, sin existir división en propiedad horizontal, no hay retracto; pero conviene tener cuidado con la última doctrina jurisprudencial.
Entiende el TS en Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 [j 3] que este derecho de retracto es aplicable:
no sólo en los casos en que se venda un único piso o planta destinados a vivienda o local de negocio, sino también en aquellos otros en que el propietario proceda a la agrupación de dos o más pisos o locales y realice la venta conjunta por un solo precio.
Y ello porque, a pesar de que se dé un precio global por la adquisición de los pisos o locales agrupados, cada uno de los inmuebles aparecen perfectamente individualizados.
- Doctrina jurisprudencial. Se contiene en la Sentencia nº 450/2012 de TS de 11 de julio de 2012, [j 4] de la que conviene mencionar lo siguiente:
-. La aplicación del retracto arrendaticio no es de aplicación restrictiva; dice el TS:
No hay base normativa y conceptual para caracterizar el ejercicio de estos derechos por su aplicación restrictiva, más allá del cumplimiento de todos sus requisitos y de su adecuación al principio de buena fe.
-. La realidad de la cosa arrendada es presupuesto para ejercer el retracto, de forma que lo decisivo es la realidad de la finca material configurada como objeto del contrato arrendaticio, y no la finca registral. Dice el TS:
Para que la "unidad registral" tenga eficacia o valor decisorio en este ámbito resulte necesario que las partes hayan delimitado el objeto de la cosa arrendada en atención a dicha referencia registral.
-. En el caso de venta de todo el inmueble, habiendo en él varios locales o viviendas no hay, en principio, derecho de retracto, siendo, como dice el TS:
una excepción a la regla...
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