Atribución de la vivienda familiar (Incidencia en el Registro)

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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La atribución del uso de la vivienda a un cónyuge puede acordarse voluntariamente en el convenio regulador de separación o divorcio o ser ordenada por el Juez; ello plantea algunos problemas dignos de ser estudiados.

Contenido
  • 1 Normativa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar
    • 1.1 Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar
    • 1.2 Normas en las legislaciones autonómicas
    • 1.3 Segundas residencias
  • 2 Uso y Registro de la propiedad de la vivienda familiar
    • 2.1 Naturaleza jurídica del derecho de uso
    • 2.2 Efectos si no consta inscrito el derecho de uso
    • 2.3 Tema de la titularidad y atribución del uso
  • 3 Doctrina del TS sobre facultades del titular de la vivienda
  • 4 Normas sobre el derecho de uso
    • 4.1 Duración del derecho de uso
    • 4.2 Ejecución de hipoteca, constando inscrito el derecho de uso
    • 4.3 Otros pactos
    • 4.4 Los gastos de la vivienda atribuida
    • 4.5 Otros temas sobre la atribución de la vivienda familiar
  • 5 Recursos adicionales
    • 5.1 Doctrina
    • 5.2 En formularios
    • 5.3 Esquemas procesales
  • 6 Legislación básica
  • 7 Legislación Citada
  • 8 Jurisprudencia Citada
Normativa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar

El art. 96 del Código Civil (CC) indica que:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.... Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o en su caso autorización judicial.

Dos son las cuestiones a tratar: a). La atribución del uso; b) el Registro y las limitaciones a la disposición de la vivienda familiar.

Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar

Pone de relieve la Sentencia nº 43/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Enero de 2017 [j 1] la norma general: cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio (artículo 96.1 CC). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios

La Sentencia nº 183/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Marzo de 2017 [j 2] señala la diferencia cuando los hijos quedan en compañía de un solo de los cónyuges con lo que ocurre cundo se establece la custodia compartida, señalando:

a).- Quedan en compañía de un cónyuge:

El artículo 96 del CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden. En este caso, la Sentencia nº 117/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Febrero de 2017 [j 3] reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 cc».

b).- Caso de custodia compartida:

En el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos, la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En este caso de custodia compartida cabe la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero del mismo art.

En este sentido, la Sentencia nº 95/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Febrero de 2018 [j 4] advierte que el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida y dice: en ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente». De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. Y concluye: pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores).

c).- Hijos de dos relaciones:

Si hay hijos de uno de los progenitores que siguen en su compañía e hijos de una segunda relación, no cabe una aplicación automática del art. 96 del C. Civil, como dice la Sentencia nº 79/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Febrero de 2018 [j 5] la cual recuerda la doctrina de la Sala en el sentido que sólo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable».

Normas en las legislaciones autonómicas

1.- En Aragón el art. 81 del Código del Derecho Foral de Aragón regula la atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar, diciendo:

1. En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.
2. Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor.
3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.
4. Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares.
5. El ajuar familiar permanecerá en el domicilio familiar salvo que se solicite en el plan de relaciones familiares la retirada de bienes privativos. En el caso de que ninguno de los padres continúe en el domicilio familiar se decidirá la entrega de los bienes entre los mismos según las relaciones jurídicas que les sean aplicables.

2.- En Cataluña, el art. 233-2 del Codi Civil habla del convenio regulador de la separación y, entre sus pactos, de la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar (en este punto se mantiene en la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto - en vigor el 1 de enero de 2018 -); el art. 233-4, presuponiendo la falta de acuerdo, dispone que si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar, y después se regula en los art. 233-20 y siguientes del Codi Civil, indicando el art. 233-20 que si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta pero después en el apartadonúmero 6 dice que La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

También a la atribución de la vivienda familiar se refiere el 234-8 del Codi Civil en el caso de convivientes en unión estable de pareja.

Segundas residencias

Obsérvese que se habla en todas las legislaciones citadas en el apartado anterior de vivienda familiar; por ello, la Sentencia nº 129/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Marzo de 2016 [j 6] advierte que a falta de acuerdo el Juez sólo puede asignar el uso de la vivienda familiar y no de otra que no tenga este carácter, con la excepción del supuesto catalán; dice la Sentencia citada:

Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El artículo 91 del Código...

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