Atribución de la vivienda familiar (Incidencia en el Registro)

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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La atribución del uso de la vivienda a un cónyuge puede acordarse voluntariamente en el convenio regulador de separación o divorcio o ser ordenada por el Juez; ello plantea algunos problemas dignos de ser estudiados:

Contenido
  • 1 Normativa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar
  • 2 Segundas residencias
  • 3 Uso y Registro de la propiedad de la vivienda familiar
    • 3.1 Naturaleza jurídica del derecho de uso
    • 3.2 Efectos si no consta inscrito el derecho de uso
  • 4 Tema de la titularidad y atribución del uso
  • 5 Doctrina del TS sobre facultades del titular de la vivienda
  • 6 Duración del derecho de uso
  • 7 Ejecución de hipoteca, constando inscrito el derecho de uso
  • 8 Venta de la finca por el titular del pleno dominio, constando inscrito el uso a favor del actual dueño por atribución en el convenio regulador de la separación
  • 9 Otros pactos
  • 10 Otros asuntos sobre la atribución de la vivienda familiar
  • 11 Recursos adicionales
    • 11.1 Doctrina
    • 11.2 En formularios
    • 11.3 Esquemas procesales
  • 12 Legislación básica
  • 13 Legislación Citada
  • 14 Jurisprudencia Citada
Normativa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar

El Art. 96 del Código Civil (CC) indica que:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.... Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o en su caso autorización judicial.

En Aragón el art. 81 del Código del Derecho Foral de Aragón regula la atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar, diciendo:

1. En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.2. Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor.3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.4. Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares.5. El ajuar familiar permanecerá en el domicilio familiar salvo que se solicite en el plan de relaciones familiares la retirada de bienes privativos. En el caso de que ninguno de los padres continúe en el domicilio familiar se decidirá la entrega de los bienes entre los mismos según las relaciones jurídicas que les sean aplicables.

En Cataluña, el art. 233-2 del Codi Civil habla del convenio regulador de la separación y entre sus pactos de la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar; el art. 233-4 , presuponiendo la falta de acuerdo, dispone que si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar, y después se regula en los art. 233-20 y siguientes del Codi Civil , indicando el art. 233-20 que si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta pero después en el apartadonúmero 6 dice que La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

También a la atribución de la vivienda familiar se refiere el 234-8 del Codi Civil en el caso de convivientes en unión estable de pareja.

Segundas residencias

Obsérvese que se habla en todas las legislaciones citadas en el apartado anterior de vivienda familiar; por ello, la Sentencia nº 129/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Marzo de 2016 [j 1] advierte que a falta de acuerdo el Juez sólo puede asignar el uso de la vivienda familiar y no de otra que no tenga este carácter, con la excepción del supuesto catalán; dice la Sentencia citada:

Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El artículo 91 del Código Civil solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el artículo 96 . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Y el TS dicta la la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias Provinciales en esta materia: «en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar».

Uso y Registro de la propiedad de la vivienda familiar

Dos temas a considerar:

Naturaleza jurídica del derecho de uso

La primera consideración es hacer una referencia a la naturaleza jurídica del derecho de uso.

La Resolución de la DGRN de 19 de enero de 2016 [j 2] (recordada por la Resolución de la misma DG de 20 de octubre de 2016 [j 3] afirma que lo procedente es considerar este derecho de uso como un derecho de carácter familiar, y por tanto ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito, ya que ésta es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (cfr. artículo 96 del Código Civil , último párrafo). Tal carácter impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento.

De ello resulta que el uso atribuido a un cónyuge es un derecho oponible a tercero y por tanto tiene acceso al Registro en los términos que disponga la resolución judicial correspondiente; inscrito es una carga sobre la finca que lo autoriza. Así:

  • Lla Resolución de la DG. de 25 de octubre de 1.999 [j 4] al precisar: con independencia de que sea o no un derecho real, lo cierto es que en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario, con efectos erga omnes , por lo que debe tener acceso al Registro; y más contundente es la Sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 1992 que nos habla de que tal derecho de uso es un auténtico derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad y como tal oponible a terceros.
  • La Resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 2016 [j 5] advierte que inscrito este derecho en el Registro, para ejecutar una hipoteca anterior a la inscripción de la atribución del uso, el usuario ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago; el caso del derecho de uso de la vivienda no es equiparable a la Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.010 [j 6] cita la sentencia del TS de 18 de enero de 2.010 [j 7] que deja claro que el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán)

Y la DGRN, en resolución de 27 de agosto de 2.008 [j 8] , afirmó:

1. El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real , pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo -que puede ser variable-, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. 2. Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna...

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