Alteración de rango: posposición, pacto de igualdad y permuta de rango.

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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El principio de prioridad es fundamental en nuestro sistema registral. Por tanto, en el supuesto de cargas sobre una finca será fundamental la posición o rango de cada una de ellas. Así, por ejemplo, si sobre una finca hay diversas cargas, hipotecas , embargos , una condición resolutoria, etc., la ejecución de una de ellas tiene indudables consecuencias sobre las posteriores, que pueden quedar sin eficacia.

Ahora bien la posición o rango registral de las cargas puede alterarse, bien sea por decreto judicial bien sea por negociarse el rango.

Por decreto judicial es, por ejemplo, cuando se ordena una anotación preventiva del carácter real, en resolución judicial firme, que ordena la constancia de la preferencia (artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal) de los créditos de la comunidad de un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal sobre los señalados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º del artículo 1923 del Código Civil. Véase la Resolución de la DGRN de 12 de abril de 2018. [j 1]

Los supuestos de negociabilidad son: la posposición, el pacto de igualdad y la permuta de rango.

Contenido
  • 1 Posposición de rango
    • 1.1 Otros supuestos de posposición
    • 1.2 Doctrina de la DGRN sobre la posposición
  • 2 Pacto de igualdad de rango
  • 3 Permuta de rango
  • 4 Negociabilidad del rango
  • 5 Tema fiscal
  • 6 Soluciones prácticas
  • 7 Modificación de préstamos hipotecarios y la alteración o pérdida de rango
    • 7.1 Modificaciones que suponen una alteración o pérdida del rango
    • 7.2 Consecuencias registrales de la alteración o pérdida del rango
  • 8 Recursos adicionales
    • 8.1 En formularios
    • 8.2 En doctrina
  • 9 Legislación básica
  • 10 Legislación citada
  • 11 Jurisprudencia citada
Posposición de rango

Posponer significa que una determinada carga ocupa la posición de la carga inmediata anterior. Un ejemplo clásico es el supuesto de una venta con precio aplazado y condición resolutoria y  posteriormente se constituye una hipoteca; si se sigue el orden normal, se inscribirá primero la venta con la condición resolutoria y después la hipoteca ; el acreedor hipotecario exige, dicho en términos sencillos, que su crédito hipotecario pase delante de la condición resolutoria; si así se acepta por los interesados, el titular de la condición cede su posición al acreedor hipotecario, es decir, consiente la posposición, alterando el rango hipotecario (en ocasiones ya se prevé en la venta, lo que obliga a identificar perfectamente el préstamo hipotecario a formalizar): en estos casos, será primera carga la hipoteca y posterior la condición resolutoria.

Lo mismo ocurre cuando, en su día, se otorgó una venta y se aplazó el precio, estableciéndose una condición resolutoria y en fecha posterior se pretende formalizar un préstamo hipotecario , con la consabida exigencia del acreedor hipotecario.

Es evidente que para que opere la posposición se precisa que las cargas sean inmediatas entre sí, es decir, no haya otras cargas intermedias, salvo, en este caso,  que den su consentimiento a la posposición los titulares de dichas cargas intermedias.

La posposición prevista por la legislación hipotecaria es la de hipotecas: art. 241 del Reglamento Hipotecario (RH) que dice:

Para que la posposición de una hipoteca a otra futura pueda tener efectos registrales, será preciso:

1.º Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.

2.º Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.

3.º Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al efecto. La posposición se hará constar por nota al margen de la inscripción de la hipoteca pospuesta , sin necesidad de nueva escritura, cuando se inscriba la hipoteca futura. Transcurrido el plazo señalado en el número tercero sin que haya sido inscrita la nueva hipoteca, caducará el derecho de posposición, haciéndose constar esta circunstancia por nota marginal.

Obsérvese que se está pensando en la posposición de una hipoteca ya formalizada con otra prevista (que debe determinarse, con plazo concedido para la inscripción), pero nada impide, y es lo más conveniente, que el pacto de posposición de hipoteca conste con ocasión de la segunda hipoteca, con intervención de todos los interesados (el acreedor que pierde posición, el deudor y el acreedor de la hipoteca que gana posición).

Pero el mecanismo de la posposición es perfectamente aplicable a la posposición de una condición resolutoria a una hipoteca; la resolución de 25 de octubre de 1979 de la DGRN [j 2] dejo claro que aunque el art. 241 del RH se refiera únicamente a la posposición de hipotecas, ello es perfectamente aplicable a la posposición de una condición resolutoria, si bien, debe quedar perfectamente determinada la hipoteca futura (cuando ya se prevé en la venta.)

Otros supuestos de posposición

Cabe preguntarse si es posible la posposición y, por tanto, la alteración de rango en todo supuesto de cargas; en general, debemos entender que si estamos ante el caso de una desmembración del dominio (usufructo y nuda propiedad), lo procedente es hipotecar ambos derechos; en otros casos en los que la carga pueda ser grave perjuicio en caso de ejecución (por ejemplo, un derecho de habitación), parece que cabe el pacto por el cual el titular de un derecho real, consienta la extinción de su derecho, en caso de ejecución hipotecaria; si bien el art. 241 del RH sólo habla de posposición de hipoteca, la DGRN lo ha extendido, como se dirá, a la condición resolutoria y el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la negociación del rango.

Doctrina de la DGRN sobre la posposición
  • No es necesario el consentimiento del acreedor que gana rango, según afirma la DGRN en la resolución de 4 de noviembre de 2000; [j 4] el rango registral no puede considerarse propiamente como un derecho, sino como una posición o cualidad de la garantía, que se ve beneficiada en su preferencia con la posposición de otra preferente, pero sigue siendo la misma. Por ello, no es necesario que el acreedor que mejora posición comparezca en la escritura de posposición, si es independiente de la hipoteca que mejora.
  • Posposición de una prohibición de disponer:

Que una prohibición de disponer no sea un derecho real, no supone que no sea una carga y que el rango no le afecte. Por ello, la Resolución de la DGRN de 2 de noviembre de 2018 [j 6] admite la inscripción de una prohibición de disponer a una hipoteca, ya que ello redunda en una mayor claridad de la situación registral de la finca, en una mayor eficacia de la garantía hipotecaria y, en consecuencia, en la posibilidad de acceso al crédito que a la misma acompaña, todo ello sin lesionar ningún interés en conflicto.

  • Posposición y causa: Dado el sistema causal de nuestro Derecho, podemos preguntarnos cual será la causa de la posición; ciertamente no bastaría un simple consentimiento formal para posponer; lo que ocurre, como ya advirtió la antes citada Resolución de la DGRN de 4 de noviembre de 2000, [j 7] en el caso de consentir la posposición el acreedor abdica no de un derecho -que sigue- sino de su potencial efectividad; y esa abdicación de la efectividad es la causa.
Pacto de igualdad de rango
  • Mediante este sistema, dos cargas contiguas obtienen el mismo rango. Naturalmente, si no son contiguas, para obtener la igualdad de rango se precisará el consentimiento de los acreedores intermedios. Es obvio.
  • Efectos: La ejecución de una hipoteca dejará subsistente la otra, como si fuera carga anterior a la que se ejecuta. Tendrá la consecuencia fiscal que se indicará.
Permuta de rango

Si dos cargas son contiguas cabe la posposición y el pacto de igualdad de rango. Si las cargas no son contiguas, cabe hablar de permuta: La permuta, supone que se intercambia la posición de las dos cargas: la posterior ocupa la posición de la anterior y ésta la de la otra; por lógica deben estar separadas por otras cargas (sino sería simple posposición).

Imaginemos una finca con las siguientes cargas: 1.- Una hipoteca; 2.- Una condición resolutoria en garantía del precio aplazado; 3.- Un embargo; 4.- Una segunda hipoteca. ¿Cabe la permuta entre las dos hipotecas, de forma que la segunda pase delante de la condición resolutoria y del embargo?. No hay duda si consintieran los intermedios, pero, según el profesor José Domingo Valls en el trabajo que luego citaremos, debemos admitir la permuta sin consentimiento de los titulares de cargas intermedios, cuando el crédito que gana posición reúne, como máximo, las mismas condiciones y contenido que los créditos preferidos. Así, respecto de las hipotecas que pretendan alterar el rango, se requiere igualdad de cuantía y de duración, ya que en caso contrario el acreedor intermedio podrá impedir la alteración de rango; ello es difícil, como lo será, en su caso, conseguir el consentimiento de los titulares de cargas intermedios; por todo ello, en la práctica no se utiliza la permuta de rango.

Negociabilidad del rango

Como conclusión de todo lo dicho, debemos realizar un breve análisis de lo que se denomina la negociabilidad del rango hipotecario:

La negociabilidad de los derechos de garantía, referida a las hipotecas, pero aplicable a nuestro caso (posposición de condición resolutoria) está admitida en nuestro Derecho; como pone relieve José Domingo Valls en su trabajo sobre el Rango registral, esta negociabilidad se fundamenta:

1) En que no hay ningún precepto en nuestro derecho que lo prohíba.

2) En que también con relación al derecho hipotecario, se admite la libertad de contratación, que en el campo del derecho...

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