Cosas y derechos que pueden ser hipotecados

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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Las cosas y derechos que pueden ser objeto de hipoteca inmobiliaria son el dominio y los derechos reales, siempre que tanto unos como otros recaigan sobre inmuebles.

Contenido
  • 1 Derechos que con seguridad se pueden hipotecar
    • 1.1 El dominio
    • 1.2 Los que menciona el art. 107 de la Ley Hipotecaria
      • 1.2.1 Derecho de usufructo
      • 1.2.2 La mera propiedad
      • 1.2.3 Los bienes anteriormente hipotecados
      • 1.2.4 Derecho de hipoteca voluntaria
      • 1.2.5 Derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real
      • 1.2.6 Concesiones administrativas
      • 1.2.7 Bienes vendidos con pacto de retro
      • 1.2.8 Derecho de retracto convencional
      • 1.2.9 Bienes litigiosos
      • 1.2.10 Bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas
      • 1.2.11 Pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal
      • 1.2.12 Derecho del rematante
    • 1.3 Otros supuestos
      • 1.3.1 Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas
      • 1.3.2 Hipoteca en garantía de los títulos transmisibles por endoso y al portador
      • 1.3.3 Solar en el que se menciona existe un edificio
  • 2 Derechos cuya hipotecabilidad se discute
  • 3 Derechos que no se pueden hipotecar
  • 4 Ver también
  • 5 Recursos adicionales
    • 5.1 En formularios
    • 5.2 En doctrina
  • 6 Legislación básica
  • 7 Legislación citada
  • 8 Jurisprudencia citada
Derechos que con seguridad se pueden hipotecar

Dice el art. 106 de la Ley Hipotecaria (LH):

Podrán ser hipotecados:
1º. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción. Por esto, como no podía ser de otra forma, la Sentencia nº 854/2006 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Septiembre de 2006 [j 1] afirma que sobre un bien mueble no cabe hipoteca alguna (se refiere a la hipoteca inmobiliaria).
2º. Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.

De acuerdo con ello se pueden hipotecar:

El dominio

El dominio es hipotecable siempre que no haya una prohibición voluntaria o judicial de disponer que, estando inscrita, impida formalizar la hipoteca; las prohibiciones legales no precisan estar inscritas para impedir que sea posible su hipoteca. Ver Prohibiciones de disponer voluntarias y ordenadas por la ley, la administración o el juez .

Refiriéndose a los bienes de la administración, indica la Resolución de la DGRN de 6 de septiembre de 2013 [j 2] que sólo los bienes patrimoniales que no estén afectados (ni formal ni materialmente) a un servicio público o a una función pública son susceptibles de ser objeto de enajenación y gravamen.

Por su parte, la Resolución de la DGRN de 26 de enero de 2012 [j 3] advierte que conforme a las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo, sólo podrá inscribirse la hipoteca si el hipotecante es el titular registral del derecho objeto de la misma (artículo 20 de la Ley Hipotecaria, cuyo párrafo séptimo ha sido modificado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.)

Los que menciona el art. 107 de la Ley Hipotecaria Derecho de usufructo

Pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin. En efecto, la Resolución de la DGRN de 21 de febrero de 2012 [j 4] afirma que la legislación hipotecaria considera que:

un derecho de usufructo hipotecado no se extingue por la mera voluntad del usufructuario (caso de la renuncia) sino hasta que se cumpla la obligación asegurada o hasta que venza el tiempo en el que el usufructo habría naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin (véase artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria). Cuando el citado precepto prevé que en caso de que el usufructo concluya por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, la hipoteca se extingue, está refiriéndose a las causas de extinción derivadas del propio título constitutivo del usufructo (como pudiera ser el fallecimiento del cedente). La hipoteca del derecho de usufructo constituida por el usufructuario cedente no se extinguiría por fallecimiento del cesionario del usufructo, sino por la muerte de aquél.
La mera propiedad

En este caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario. Caso especial de hipoteca de la nuda propiedad es cuando hay un usufructo con facultad de disposición, y el titular de éste derecho consiente la hipoteca; puede verse, a este respecto, la doctrina de la DGRN en resolución de 9 de julio de 2005. [j 5]

Los bienes anteriormente hipotecados

Podrán hipotecarse, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.

En efecto, la cláusula habitual en las hipotecas de hace unos años en las que se prohíbe al deudor vender la finca, gravarla y arrendarla, y la previsión del vencimiento anticipado en estos casos no son inscribibles, como recordó la Resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2010, [j 6] cláusula limitativa de la facultad dispositiva del propietario que fue declarada nula por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, que afirmó:

En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aún así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales).
Derecho de hipoteca voluntaria

La hipoteca puede ser hipotecada; es la llamada subhipoteca.

El acreedor hipotecario es titular de un derecho real que es un elemento patrimonial que tiene su propio valor, hasta el punto de que el derecho real de hipoteca puede a su vez ser hipotecad mediante la institución de la subhipoteca.

Para entender la figura sirva el ejemplo siguiente: A es titular de un crédito hipotecario frente a X; A resulta que tiene una deuda con B, y en garantía de ésta hipoteca la hipoteca que tiene con X; si A cumple con B, la hipoteca que A tiene con X continuará sin alteración, pero si B no cumple, el deudor X podrá cumplir su obligación frente a A pagando a B, compensando en todo o parte su deuda con A; mientras, el titular de la subhipoteca, tendrá que esperar que venza la obligación de X y entonces si el deudor A no paga el acreedor B éste se subrogará en el ius distraendi de A, podrá ejecutar la hipoteca de éste con X y con la enajenación de la finca cobrar su crédito, poniendo a disposición de A el sobrante en su caso.

Está admitida la subhipoteca por el artículo 107.4 de la Ley Hipotecaria que dice: "Podrá también hipotecarse el derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho").

De acuerdo con ello, si se declarada la nulidad de la primera hipoteca, la subhipoteca será ineficaz.

Derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real

Se pueden incluir aquí la hipoteca sobre la reserva del derecho de vuelo o la reserva de la subedificación.

En el caso de el derecho de superficie, si éste se extingue se extingue la hipoteca, pero con las siguientes precisiones:

a) Si el superficiario tiene derecho a una indemnización queda ésta subrogada en los derechos reales garantía sobre el derecho de superficie;

b) Como indica la Resolución de la DGRN de 27 de septiembre de 2011, [j 7] no ha de concluirse necesariamente que los titulares de cargas posteriores hayan de soportar cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución o de cancelación, pues de lo contrario, y sin su intervención, se podrían concertar acuerdos sobre aquélla en menoscabo de la posición que les corresponde, como ocurriría en los casos de renuncia; es decir: si cesa el derecho de superficie por causa automática, como cumplimiento del plazo, no hay problema, pero no valdría un acuerdo...

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