Creación de nuevos derechos reales
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Tratar sobre la posibilidad de crear nuevos derechos reales exige, como cuestión previa, determinar los derechos que no son nuevos, o por decirlo de otra manera, los derechos considerados como derechos reales típicos, al menos por estar así reconocidos por el legislador.
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Contenido
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El Código Civil no señala taxativamente qué derechos son reales, ni los regula sistemáticamente.
La Ley Hipotecaria, en el art. 2, menciona como derechos reales los derechos de usufructo, uso, habitación, la enfiteusis, los censos, las servidumbres y la hipoteca. (Literalmente: «En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: 2. Segundo. Los títulos en que se constituyan, reconozcan, trasmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.» La expresión «y otros cualesquiera reales» significa que los antes citados son sin duda derechos reales.)
Pero podemos preguntarnos si hay otros reconocidos y, por ello, debidamente regulados para dilucidar si es posible crear nuevos.
De las diversas normas legales, puede considerarse supuestos claros los siguientes:
a).- El dominio: es el derecho real tipo. El Código Civil habla muchas veces del dominio y demás derechos reales. El carácter real del dominio resulta con claridad del art. 348 del CC que concede al dueño acción contra todo tenedor y poseedor de la cosa o animal para reivindicarlo; dice el precepto tras la nueva redacción dada por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, en vigor el 05/01/2022:
La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa o de un animal, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa o del animal para reivindicarlo.
Puede verse todas las menciones al dominio y derechos reales en el tema Derecho real: concepto y clases
b).- La posesión. La opinión dominante lo considera como derecho real ya que el poseedor tiene una inmediata potestad sobre la cosa y el derecho de ser mantenido y reintegrado en el pacífico ejercicio de su potestad contra cualquier perturbador (art. 446 CC «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.»)
c).- El usufructo, el uso y la habitación: nunca se ha dudado de su carácter de derecho real; el titular de cualquiera de estos derechos está en relación directa con la cosa.
* El usufructo concede el derecho de disfrutar de bienes ajenos; (art. 467 CC «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa») y el usufructuario puede aprovechar por sí la cosa usufructuada o arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo (art. 480 CC «Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo….»).
* El uso consiste en el derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena; el término «percibir» del art. 524 CC) o el de «aprovecharse» de que habla el art. 526 CC, (a propósito del uso de un rebaño o piara de ganado), significa que su titular tiene acción directa sobre la cosa, aunque no pueda arrendar ni traspasar su derecho a otro por ninguna clase de título (art. 525 CC.)
* El derecho de habitación, (en realidad es un uso pero limitado a la vivienda), como consiste en la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia (art. 524 CC), y al aplicarse en general a esta figura, así como también al uso, las normas del usufructo, está reconociendo al titular del derecho de uso o de habitación una acción directa sobre la cosa, sin necesitar intermediario alguno; se pretende, mediante su constitución que su titular no sea privad de su derecho, que tenga plena eficacia real, y por eso se constituyen con este carácter.
d).- Las servidumbres prediales: su carácter real es evidente al recaer sobre la finca de la cual es inseparable (art. 534 CC: «Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenece») y producir acción real confesoria; el CC, en su art. 334.10 habla de servidumbres y demás derechos reales: «Son bienes inmuebles: 10. Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.»
e).- Los censos: El CC los regula en el Libro IV (De las obligaciones y contratos) porque atiende al modo en que normalmente se constituye tal derecho real, pero no es el único; su carácter real está recogido en el art. 1623 CC que empieza diciendo: «Los censos producen acción real sobre la finca gravada.»
f).- El derecho de superficie: es un derecho que no regula el Código Civil, pero tras su regulación en la Ley del Suelo y en la Ley Hipotecaria su carácter de derecho real está claro; el art. 107 de la LH permite hipotecar: … «Quinto. Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.»
g).- La prenda y la hipoteca: reguladas en el Libro IV del CC, pero su carácter de derecho real es indiscutible al suponer una facultad inmediata sobre la cosa, sin contar con la voluntad del poseedor. La misma Ley de sociedades de capital habla en el art. 106 de «la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas….» y el CC en el art. 405, al tratar de la división de una cosa común dice que «no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales.»
h).- La anticresis: aunque algún autor considera la anticresis como un derecho personal, la doctrina y la jurisprudencia lo considera derecho real. Bastará citar la Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 16 de Febrero de 2016 [j 1] que para determinar en un caso que no había habido la constitución de un derecho de anticresis, dice: «las partes no han manifestado en ningún momento la voluntad de constituir un derecho real, una anticresis o cualquier otra figura que implique la vinculación de un hipotético tercer adquirente (en el derecho real, "el derecho debe seguir a la cosa").»
i).- Tanteo, retracto y opción. Durante mucho tiempo se ha defendido su carácter personal; pero hoy se admite que puede constituirse con carácter real, dependiendo de la voluntad de las partes; si tiene carácter real, tendrá trascendencia respecto terceros. El T.S. en varias Sentencias, (como la Sentencia TS de 9 de Octubre de 1987), [j 2] califica la opción de derecho personal y no real, puesto que sí fuera real sería inscribible sin necesidad de requisitos complementarios; pero obsérvese que la regulación de Cataluña admite su constitución como personal o real. En todo caso, inscrito produce efectos reales, pero no cierra el Registro; la opción inscrita tiene eficacia o trascendencia real en el sentido genérico de producir efectos respecto de terceros, por lo que convierte en claudicantes los derechos - no preferentes - que accedan al Registro de la Propiedad con posterioridad. Por tanto, una anotación preventiva posterior a la inscripción de la opción se ve perjudicada por el ejercicio de ésta, sin que obste que su ejercicio sea posterior.
j).- Derecho de tanteo y retracto. El derecho de tanteo o retracto voluntario puede tener carácter real si, como dice la Resolución de la DGRN de 26 de abril de 2019 [j 3] citando la STS 281/2008, 22 de Abril de 2008 [j 4] se configura como tal en el título de su constitución de forma que no quepa duda al respecto.
La STS 281/2008, 22 de Abril de 2008 [j 5] admitió Es el procedente de la voluntad de las partes y se constituye como derecho real, inscribible en el Registro de la Propiedad que da poder a su titular (retrayente) para adquirir la cosa (retraída) en caso de que su propietario la haya transmitido onerosamente a un tercero (retraído). Es, por tanto, un derecho de adquisición preferente, con identidad de ejercicio con el retracto legal y distinto al retracto convencional que es fruto del pacto de retro.
j).- Casos dudosos:
Puede verse en el tema Derechos de dudosa naturaleza real y situaciones intermedias en el que además se mencionan las llamadas situaciones intermedias.
«Númerus apertus» o «numerus clausus»Visto qué derechos son reales sin problemas, con las discusiones doctrinales simplemente apuntadas, (dado que estamos en un Práctico), procede examinar si en nuestro Derecho rige el llamado sistema de «númerus apertus» o el de «númerus clausus»; dicho más sencillamente, si sólo son derechos reales lo que la ley reconoce como tales, y, por tanto, están tipificados y, más o menos, están regulados, (doctrina del numerus clausus), o cabe que por el principio de la autonomía de la voluntad pueden crearse nuevos derechos reales, (doctrina del «númerus apertus»), aunque en este segundo caso, con ciertos requisitos estructurales necesarios para tener dicho carácter.
Está claro que la realidad no es estática, y, por tanto, el Derecho tampoco debe serlo si quiere servir al interés social de forma efectiva.
Por ello parece que cada vez hay más consenso en admitir la posibilidad de crear nuevos derechos reales si con ello se consiguen objetivos dignos de protección, pero cumpliendo los requisitos necesarios...
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