Defensor judicial en la tutela: conflicto de intereses entre el tutor y el incapacitado

En esta Obra existe un tema en derecho de Familia, sección Patria Potestad, sobre el Defensor judicial en el Código Civil y otro supuesto Conflicto de intereses entre padres y menores de edad

Ahora se trata de un análisis de la institución del defensor judicial en relación con la tutela.

Dice el art. 215 del Código Civil (CC):

La guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante: 1. La tutela. 2. La curatela. 3. El defensor judicial .

Podemos definir el defensor judicial como la persona, nombrada por el juez, para amparar, en un caso concreto, los intereses de un menor o de un incapacitado, si nadie ejerce la patria potestad, la tutela o la curatela o si existe una oposición de intereses entre el menor o el incapacitado y su representante legal.

Vamos a estudiar únicamente el caso del defensor judicial y la tutela.

• Cuando exista conflicto de intereses entre el tutor o curador y el incapacitado. A este supuesto se refiere el art. 299 CC:

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos: 1 . Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador, el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por Ley sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar menor o incapacitado.

• Cuando por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeña sus funciones, dispone el art. 299.2 CC que se nombrará un defensor judicial hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona. Tales casos serían:
  • Cuando, en la tramitación del procedimiento de remoción, el Juez suspenda en sus funciones al tutor y nombre al tutelado un defensor judicial (art. 249 CC), - artículo redactado de nuevo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria - entró en vigor el 23 de julio de 2015 -
  • Cuando el tutor no ejerza sus funciones mientras se esté resolviendo sobre la excusa propuesta para continuar ejerciendo la tutela, Juez nombrará un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada art. 256 CC, también redactado de nuevo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

En orden a la capacidad para ser defensor judicial, incapacidad, excusas, etc. se aplican las mismas reglas que para los tutores. (Art. 301 CC).

La que concrete su nombramiento.

Igual que para el caso del titular de la patria potestad, por tanto:

*Liquidación de sociedad conyugal Que afectando al tutor, (por ejemplo, sea cónyuge del causante y a la vez tutor de un heredero) no sea simplemente transformar la comunidad germánica en comunidad romana (ver el supuesto en el tema Defensor judicial y patria potestad ).

*'Partición en que intervenga el tutor además en nombre propio

a).- Partición dispositiva

Si es dispositiva (formación de lotes distintos, adjudicaciones en metálico y no en bienes de la herencia, conmutación, etc.), en el caso del tutor que represente al incapacitado y esté interesado en la sucesión, siempre se necesitará la aprobación judicial:

La Resolución de la DGRN de 6 de Noviembre de 2.002 ^{[j 1]} trata el tema de la intervención de un tutor en la partición hereditaria. Dos son las cuestiones de interés:

• Cuando hay intereses concurrentes , no hay conflicto de intereses; es el normal caso en que a una herencia concurre el tutor en nombre propio y además en representación del incapacitado, siendo ambos coherederos; si la adjudicación se hace por cuotas indivisas iguales a la que son llamados a la herencia, no hay contraposición de intereses, como dice la DGRN, ya que el tutor

actúa en nombre propio defendiendo los mismos intereses que defiende de su representados que son coherederos con él y a los que adjudica una porción pro indiviso igual que la suya hereditaria.

• Cuando se trata de una partición, y conforme al art. 272 CC , se precisa la aprobación judicial .

En el caso de la Resolución se trataba de una herencia en la que previamente se liquidaba la sociedad conyugal, adjudicando al consorte viudo, por su haber en la sociedad conyugal, una mitad indivisa en pleno dominio de los bienes y en cumplimiento del testamento, el usufructo de la otra mitad y a los hijos (tutor y dos incapacitados) la nuda propiedad correlativa y por iguales partes indivisas; para la DG se trata de partición entendiendo que las adjudicaciones tienen consecuencias civiles, fiscales y de todo orden que requieren, en un sistema como el nuestro de tutela de autoridad, la aprobación de la autoridad judicial.

b).- Partición determinativa

En cambio, si la partición es simplemente determinativa, no se precisa defensor :

La resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 1998 ^{[j 2]} entendió que si la cotitularidad que produce la partición es proporcional a las cuotas hereditarias de cada adjudicatario, no hay contraposición de intereses.

Si la partición la realiza el contador partidor, y se excede de sus funciones, como recuerda la resolución de la DGRN de 18 de diciembre de 2002, ^{[j 3]} se exige el nombramiento del defensor judicial.

Recordemos que:

si no ha habido defensor judicial, el art. 272 CC dice que no necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.

• si ha habido defensor judicial el art. 1060 CC , en principio, también exige tal aprobación, ya que si hay defensor judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil dice:

deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento..

Y ahora, la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria - entrada en vigor el 23 de julio de 2015 - dice:

«Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial...