Defensor judicial en el Código Civil

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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Puede haber un conflicto de intereses padres-hijos en varios casos: para los supuestos de compra y venta de fincas, véase Conflicto de intereses entre padres y menores de edad y para el conflicto de intereses entre el tutor y el incapacitado véase Defensor judicial en la tutela: conflicto de intereses entre el tutor y el incapacitado -

Ahora se trata de un análisis de la institución del defensor judicial en relación a la patria potestad y para otros supuestos de su actuación.

Cuando la patria potestad es compartida y el conflicto afecta sólo a uno de los progenitores representa al menor el otro consorte; si el conflicto es con ambos padres o con el único titular de la patria potestad se precisa el nombramiento de defensor judicial.

Contenido
  • 1 La figura del defensor judicial
  • 2 Conflicto de intereses entre padres e hijos
    • 2.1 Necesidad del defensor judicial
    • 2.2 Nombramiento del defensor judicial
    • 2.3 Capacidad del defensor judicial
    • 2.4 Función del defensor judicial
    • 2.5 Terminología conflicto de intereses
  • 3 Supuestos en que se considera que hay conflicto de intereses
    • 3.1 a).-Liquidación de sociedad conyugal que no sea simplemente transformar la comunidad germánica en comunidad romana
    • 3.2 b).- Partición, sin previa liquidación, si es dispositiva
    • 3.3 c).- Si la realiza el contador partidor y se excede de sus funciones
    • 3.4 d) Adopción de decisiones por el viudo que pueden perjudicar a su menor
    • 3.5 Cuando el menor sea acreedor de la herencia
    • 3.6 En un caso de división de la cosa común
    • 3.7 En el caso de reclamación de paternidad
  • 4 No hay conflicto de intereses
  • 5 Referencia a legislaciones especiales
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 En formularios
    • 6.2 En doctrina
    • 6.3 Esquemas procesales
  • 7 Legislación básica
  • 8 Legislación citada
  • 9 Jurisprudencia citada
La figura del defensor judicial

Podemos definir el defensor judicial como la persona, nombrada por el juez, para amparar, en un caso concreto, los intereses de un menor o de un incapacitado, si nadie ejerce la patria potestad, la tutela o la curatela o si existe una oposición de intereses entre el menor o el incapacitado y su representante legal.

Por tanto, habrá un defensor judicial en cuatro supuestos fundamentales :

  • cuando no hay patria potestad o tutela o curatela;
  • cuando hay contraposición de intereses entre el titular único de la patria potestad, con el tutor o tutores o el curador y el menor o incapacitado;
  • cuando el conflicto lo es de los dos titulares de la patria potestad, ya que si sólo lo hubiere con uno, le representa el otro.;
  • casos excepcionales, como el art. 249 del Código Civil (CC) (con nueva redacción dada por por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -entró en vigor el 23 de julio de 2015 -, si se tramita el procedimiento de remoción del tutor o curador; o el del art. 256 CC, (redactado de nuevo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria si por excusarse el tutor, no actúa y hay que nombrar un defensor judicial (antes de ser derogados por la LEC había otros supuestos como lo que preveían los arts. 207 y 296 de CC).

Vamos a estudiar únicamente el caso del defensor judicial cuando habiendo un representante legal del menor hay conflicto de intereses.

Conflicto de intereses entre padres e hijos Necesidad del defensor judicial

Conforme al art. 163 CC:

  • Se nombrará a un defensor que represente a los hijos en juicio y fuera de él, siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados
  • También se nombrará a éste cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.
  • Ahora bien, cuando el conflicto de intereses sólo exista con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.
Nombramiento del defensor judicial

Siempre ha de ser judicial y concreto (liquidar la sociedad conyugal, hacer la partición, conmutar el usufructo del viudo, contratar entre el representante legal y el menor, etc.)

El procedimiento para nombrar defensor, en todo el Estado, se regula en los artículos 27 a 32 LJV, pero debiendo sustituir el término Secretario judicial que es ahora a quien compete el nombramiento, por el de Letrado de la Administración de Justicia, ya que el Cuerpo de Secretarios Judiciales pasa a denominarse Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia (Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Capacidad del defensor judicial

En orden a la capacidad para ser defensor judicial incapacidad, excusas, etc. se aplican las mismas reglas que para los tutores. (art. 301 CC).

Función del defensor judicial

La que concrete su nombramiento, dentro de los límites legales.

En efecto, el nombramiento especificará lo que puede realizar el defensor judicial, pero no cabe, como advierte la Sentencia de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Junio de 1982 [j 1] concebir jurídicamente un mandato legal, como el del defensor judicial de menores, que pueda autorizarle a realizar. actos abiertamente "contra legem", atentatorios de normas imperativas y de orden público, como lo son las referentes a las sucesión intestada y a la legítimas; es decir, facultado el defensor, por ejemplo, para formalizar la partición sin más, no está facultado para conmutar, con parte de los bienes hereditarios, la cuota usufructuaria del cónyuge supérstite, y con mayor motivo ha de aplicarse idéntica solución y estimar fuera de las facultades el defensor judicial el pacto de sustituir en perjuicio de los herederos menores, todos los bienes de la herencia por una simple cifra, pagadera en dinero extrahereditario.

Terminología conflicto de intereses

En ocasiones el Código utiliza la expresión conflicto de intereses (art. 162.2 y 244 CC); en otros artÍculos se utiliza la expresión oposición de intereses o se habla de una incompatibilidad   (art. 273 bis CC). En todo caso, la decisión sobre si hay o no conflicto, oposición, incompatibilidad o la expresión que se desee, que pueda dar lugar a la necesaria intervención del defensor judicial es una cuestión de hecho, que hay que resolver en cada caso concreto (Sentencia del TS de 17 de diciembre de 2003,) por lo que tiene lugar cuando es razonable entender que la defensa de los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos (Sentencias del TS de 17 de enero [j 2] y 5 de noviembre de 2003). [j 3]

Es nuestro propósito intentar dar unos supuestos claros en que hay oposición de intereses, pero conviene advertir que:

  • No hay que confundir conflicto de intereses con intereses iguales o concurrentes.
Supuestos en que se considera que hay conflicto de intereses a).-Liquidación de sociedad conyugal que no sea simplemente transformar la comunidad germánica en comunidad romana

La resolución de 15 de septiembre de 2003 [j 5] resuelve el siguiente caso: una liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, en la que la liquidación es total; todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal; la totalidad de esos bienes se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados; se respetan estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato; no ejercita la viuda ninguna opción de pago de su cuota legal, que se le satisface en usufructo; no se amplía o transforma alguno de los bienes mediante declaración de obra nueva, segregación o división horizontal; y se declara expresamente que no existen más bienes. Pues bien, en este caso, no hay conflicto de intereses y por ende no se exigirá que haya defensor judicial.

Por tanto, en el caso de adjudicación por cuotas, en el sentido de  adjudicar al cónyuge una mitad de los bienes gananciales y a los herederos la otra mitad, en la forma que sucedan (testada o intestada) no se exige el nombramiento de...

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