Desafectación de elementos comunes

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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En lo relativo a la desafectación de elementos comunes, deberemos tener en cuenta lo siguiente:

Contenido
  • 1 Reglas de la desafectación de elementos comunes
    • 1.1 Lista de propietarios
    • 1.2 No necesidad de concurrencia de los propietarios al otorgamiento de la escritura
    • 1.3 Afectación de parte de elemento privativo que pasa a común
    • 1.4 Entidades de carácter ganancial
  • 2 Desafectación de elemento común
    • 2.1 Cargas del elemento desafectado
    • 2.2 Elementos comunes por destino
  • 3 Tema Fiscal
  • 4 Normativa en Cataluña
  • 5 Recursos adicionales
    • 5.1 En formularios
    • 5.2 En doctrina
  • 6 Legislación básica
  • 7 Legislación citada
  • 8 Jurisprudencia citada
Reglas de la desafectación de elementos comunes

Sabido es que, cualquier alteración del título constitutivo es un acto que exigía la tradicionalmente la unanimidad de la comunidad de propietarios.

Y, efectivamente, es una alteración del título constitutivo el desafectar un elemento común , creando una entidad nueva, a la que se fija cuota, modificando cuotas de entidades anteriores; e igualmente es modificación del título constitutivo el agregar la parte desafectada a una entidad que aumenta su cabida. Esto está claro.

Y también está claro que a los no asistentes se les debe notificar, teniendo el plazo de un mes para oponerse.

Y está claro que será el Presidente de la Comunidad quien otorgue la escritura de desafectación, creación de nueva entidad, etc. debiendo estar provisto de la pertinente certificación, firmada por el Secretario y el Presidente (con firmas legitimadas o que el Notario legitime) y acreditando a éste (que lo hará constar en la escritura) la vigencia de sus respectivos cargos, cuya vigencia se acredita exhibiendo al Notario el Libro de Actas de la Comunidad debidamente diligenciado.

La mayoría necesaria para el supuesto ahora estudiado viene determinada por el art. 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), , artículo redactado de nuevo por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que dice:

Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes reglas: ...... 3. El establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

La citada Ley 8/2013, de 26 de junio, para el caso de que un inmueble esté en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación de urbanas, excluye la necesidad del consentimiento de la comunidad cuando haya una alteración de los elementos comunes que sea preceptiva a causa de dicha inclusión.

Lista de propietarios

La cuestión básica que se discute es si en la Certificación que se protocoliza, a efectos de autorizar la escritura de referencia, debe constar la lista nominativa de los propietarios asistentes a la Junta para dar su aprobación y la identidad de los no asistentes a quienes se le ha de notificar el acuerdo (teniendo el plazo de un mes para oponerse) o si, por el contrario, basta que la certificación indique que asistieron "x" propietarios y aprobaron la expresada desafectación y demás actos citados, y se notificó a los no asistentes, sin expresar tampoco sus nombres e identidad.

Dirección General: La Resolución de la DGRN 4 de marzo de 2004 [j 1] estudia el tema.

Hechos: Se otorga una Escritura en la cual se incorpora certificación firmada por el Presidente y el Secretario de la Comunidad en la que no se dice quienes fueron los propietarios o copropietarios asistentes o que fueron debidamente representados en la Junta y tampoco los que fueron notificados fehacientemente.

Denegación de la inscripción: El Registrador deniega la inscripción, declarando insubsanable el defecto (que ahora estudiamos) dado que no se puede comprobar si los asistentes o representados y los notificados son los titulares registrales, exigiéndose tal detalle, a su juicio, por el Art. 20 de la Ley Hipotecaria (LH) ( principio de tracto sucesivo ) y alegando a favor de su tesis la Resolución de la DGRN de 27 de junio de 1.995 [j 2] y la decisión del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto 11/96 de 29 de abril de 1996.

El recurrente (por medio de Letrado) advierte que la Resolución de 27 de junio de 1995, la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) y la Ley Hipotecaria (LH) no exigen que los propietarios asistentes a la Junta, emisores de sus votos, tengan que ser coincidentes con los titulares registrales.

El Notario también indica que la LPH se refiere a la Junta de propietarios y no dice que tengan que tomar el acuerdo los titulares registrales, que no tienen por qué coincidir con los verdaderos propietarios, al ser voluntaria su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El Presidente del T.S. de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador, con base al art. 20, LH: a efectos registrales son propietarios aquellos que en el Registro aparecen como tales.

La Resolución de la DGRN de 4 de marzo de 2004 [j 3] advierte que, en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre:

  • Los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario: en estos supuestos, no se exige el cumplimiento del principio de tracto sucesivo y, en consecuencia, no se requiere la lista nominativa de propietarios asistentes o notificados, ya que no se trata de un acto individual de todos y cada uno de los propietarios.
  • Actos que afectan al contenido esencial del derecho de dominio: en estos casos, se requiere el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes.

En el mismo sentido se pronuncia la Resolución de la DGRN de 23 de marzo de 2005 [j 4] al indicar que: la desafectación y ulterior disposición de un elemento común es un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, que ha de adoptarse por unanimidad de los mismos en los términos previstos en la norma primera del art. 17 LPH, , sin exigir el consentimiento individual de todos y cada uno de los propietarios.

La Resolución de la DGRN de 5 de julio de 2005 [j 5] insiste en la diferencia entre actos colectivos y actos que afectan el contenido esencial del dominio en orden a la exigencia de la lista de propietarios.

No necesidad de concurrencia de los propietarios al otorgamiento de la escritura

El caso lo trata la Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 2006 [j 6] que, a propósito de la desafectación y ulterior disposición de unos elementos comunes, indica:

es un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, que ha de adoptarse por unanimidad de los mismos en los términos previstos en la norma primera del artículo 16, LPH, y por ello, naturalmente, se considera no necesaria la concurrencia a la escritura de los propietarios de entidades del inmueble.

Conclusión: Hay que saber de qué acto se trata en cada caso. Y en este caso en que se pretende desafectar un elemento común y proceder a su ulterior disposición se trata, a juicio de la D.G., de un acto de la Junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, de tal forma que no se exige la lista nominativa de los propietarios asistentes ni su comparecencia en la escritura.

Afectación de parte de elemento privativo que pasa a común

En línea de lo señalado en el apartado anterior, la Resolución de la DGRN de 24 de abril de 2014 [j 7] considera que la transformación de un elemento privativo en común exige su afectación y esto es también un acto colectivo de la comunidad que exige el consentimiento de ésta y el del titular afectado, sin que sea necesario el consentimiento individualizado de todos los propietarios ni la comparecencia de todos en la escritura.

Entidades de carácter ganancial

En el caso que haya entidades inscritas con carácter ganancial (o a favor de consortes casados en régimen de comunidad de bienes), puede plantearse si ambos consortes deben prestar su consentimiento a las modificaciones que hemos indicado (es decir, a los actos del órgano colectivo, no a los actos que afecten al dominio singular de la entidad concreta) o, por el contrario, bastará con que preste su consentimiento uno de los cónyuges que asiste sólo a la Junta (o a la escritura si a ella concurren todos los titulares de departamentos del inmueble) .

La resolución de la DGRN de 30 de julio de 2.011 [j 8] afirma que es suficiente la concurrencia y consentimiento de uno de los consortes, diciendo que

En caso de comunidad pro indiviso los propietarios deben nombrar un representante para asistir y votar en las juntas ( artículo 15.1, LPH ) regla que se aplica también cuando una entidad tenga...

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