Fianza: notas jurisprudenciales y fiscales

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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La fianza es aquel contrato por el que una parte - fiador- asume la obligación de cumplir la contraída por otro -fiado- en el caso de no hacerlo éste, frente a su acreedor (art. 1822 del Código Civil).

Para el examen de la fianza, constitución, extinción, relaciones entre acreedor, deudor y fiador, etc véase el tema Fianza: reglas generales y para el supuesto de cofianza el tema Pluralidad de fiadores

Contenido
  • 1 Notas de Jurisprudencia
  • 2 Temas Fiscales
    • 2.1 Pago por fianza otorgada en momento posterior a la deuda
      • 2.1.1 No se pagará por el concepto fianza
      • 2.1.2 Se pagará por el concepto fianza
    • 2.2 Sujeción ITP o IVA
  • 3 Ver también
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia citada
Notas de Jurisprudencia

Baste recordar unas notas generales y citas jurisprudenciales:

  • Que la fianza es una garantía accesoria, y por tanto si la obligación principal fuere nula, nula será la fianza; si la obligación principal se resuelve y por tanto es ineficaz, ineficaz será también la fianza (por todas, la Sentencia del TS de 23 noviembre de 1.990). [j 1]

En este sentido la Sentencia del T.S. nº 558/2008 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 19 de Junio de 2008: [j 2]

La extinción de la obligación principal, cualquiera que sea la causa, extingue la obligación accesoria de fianza, y el ejercicio del ius variandi propio de las obligaciones solidarias, que se arguye en el motivo, sólo es viable en tanto no haya sido satisfecho en su integridad el acreedor.
  • Que la fianza es un contrato accesorio respecto a la obligación principal que garantiza; pero además es subsidiaria. La Sentencia nº 361/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Julio de 2014 [j 3] advierte que la fianza se caracteriza por su subsidiariedad, de forma que, al margen de si existe o no beneficio de excusión, al siempre subsidiaria, el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal; esto es la diferencia con el caso del deudor solidario.
  • No debe confundirse la fianza que regulan los arts. 1822 y ss, CC con la expresión ?fianza?, que se utiliza en otros casos (Ejemplo fianza sinónimo de garantía, que puede ser prenda, hipoteca, etc. como la obligación, en su caso, del tutor o del usufructuario).
  • El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal; por tanto puede limitarse la fianza a un máximo o establecer condiciones.
  • Que la renuncia al orden sólo tiene sentido si estamos ante una subfiador que acepte la acción directa, sin previa excusión de los bienes del fiador, aunque también se suele añadir esta renuncia a este beneficio en los Fórmulas utilizadas por las Entidades de Crédito.
  • Que cabe dar fianza, aun contra la voluntad del deudor; por tanto si la deuda ya está constituida no es preciso que el deudor comparezca en la escritura.
  • Si hay más de un fiador suele pactarse la renuncia al beneficio de división, de forma que la responsabilidad de cada fiador sea por la total deuda, sin perjuicio de las acciones de regreso y reembolso que le correspondan.
el cofiador que paga la deuda extingue la obligación principal afianzada, teniendo el derecho de regreso contra los demás fiadores (art. 1844, CC). Cualquiera que fuese la tesis doctrinal que se acoja en torno a la naturaleza de este derecho de regreso, lo cierto y evidente es que se produce después del pago, una vez extinguida por el mismo la obligación garantizada. En cambio, la acción llamada de relevación de la fianza sólo puede ser ejercitada por el fiador contra el deudor antes del pago.
  • Obligación futura: El TS en Sentencia de 13 de octubre de 2005 [j 7] expresamente admite la fianza de una obligación futura cuando quede determinada o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de nuevo consentimiento entre el fiador y quien con él hubiere contratado.
  • Diferencia con asunción de deuda: La Resolución de 21 de diciembre de 2005 [j 8] de la Dirección General de los Registros y del Notariado trata un supuesto en que, con ocasión de la venta de una finca hipotecada, los padres del comprador (no adquirentes de la finca) se subrogan solidariamente con el comprador; la DG indica que se trata de una asunción cumulativa de deuda, figura reconocida doctrinal y jurisprudencialmente como diferente de la fianza en base a los arts. 1158, 1255 y 1257, CC, a partir de la Sentencia del T.S. de 28 de septiembre de 1960 y que se justifica en la razón económica del negocio.
el art. 1852 libera a los fiadores, aunque sean solidarios, siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.

Puede verse la interpretación del artículo 1851 del Código Civil en el tema Fianza: reglas generales

Temas Fiscales Pago por fianza otorgada en momento posterior a la deuda

Últimamente está de actualidad el tema fiscal referido a la fianza.

Se considera una transmisión patrimonial sujeta la constitución de derechos reales, préstamos, fianzas ... (art.7 del RD Legislativo de la Ley del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados).

Y el sujeto pasivo del impuesto en la constitución de fianzas es el acreedor afianzado. (Art. 8 del citado DL 1/1993).

Lo que ocurre es que el art. 25.1 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados indica que la constitución de fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía. Y como los préstamos están exentos del Impuestos de Transmisiones y sólo si son hipotecarios están sujetos al Impuesto de actos jurídicos documentados, (los personales no pagan Actos Jurídicos por no contener acto inscribible) la fianza simultánea al préstamo o prevista expresamente al formalizar el préstamo, sea hipotecario o no, no supone una tributación.

El problema deriva cuando se constituye fianza en un acto posterior, como ocurre en los casos de venta con subrogación en el préstamo hipotecario, en los que la entidad acreedora, para aceptar la subrogación, exige fiadores del comprador-subrogado. En estos casos, ¿se pagará por fianza?; así lo viene entendiendo la Administración.

Igualmente cuando existe un préstamo hipotecario y más tarde se amplia y en el acto de la ampliación hay fiadores. Entiendo que en este caso se pagará por el préstamo...

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