Fianza: notas jurisprudenciales y fiscales

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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La fianza es aquel contrato por el que una parte - fiador- asume la obligación de cumplir la contraída por otro -fiado- en el caso de no hacerlo éste, frente a su acreedor (art. 1822 del Código Civil).

Para el examen de la fianza, constitución, extinción, relaciones entre acreedor, deudor y fiador, etc véase el tema Fianza: reglas generales y para el supuesto de cofianza el tema Pluralidad de fiadores

Contenido
  • 1 Notas de Jurisprudencia
  • 2 Temas Fiscales
    • 2.1 Pago por fianza otorgada en momento posterior a la deuda
      • 2.1.1 No se pagará por el concepto fianza
      • 2.1.2 Se pagará por el concepto fianza
    • 2.2 Sujeción ITP o IVA
  • 3 Ver también
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia citada
Notas de Jurisprudencia

Baste recordar unas notas generales y citas jurisprudenciales:

* Que la fianza es una garantía accesoria, y por tanto si la obligación principal fuere nula, nula será la fianza; si la obligación principal se resuelve y por tanto es ineficaz, ineficaz será también la fianza (por todas, la Sentencia del TS de 23 noviembre de 1.990). [j 1]

En este sentido la Sentencia del T.S. nº 558/2008 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 19 de Junio de 2008: [j 2]

La extinción de la obligación principal, cualquiera que sea la causa, extingue la obligación accesoria de fianza, y el ejercicio del ius variandi propio de las obligaciones solidarias, que se arguye en el motivo, sólo es viable en tanto no haya sido satisfecho en su integridad el acreedor.

* Que la fianza es un contrato accesorio respecto a la obligación principal que garantiza; pero además es subsidiaria. La Sentencia nº 361/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Julio de 2014 [j 3] advierte que la fianza se caracteriza por su subsidiariedad, de forma que, al margen de si existe o no beneficio de excusión, al siempre subsidiaria, el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal; esto es la diferencia con el caso del deudor solidario.

* No debe confundirse la fianza que regulan los arts. 1822 y ss, CC con la expresión ?fianza?, que se utiliza en otros casos (Ejemplo fianza sinónimo de garantía, que puede ser prenda, hipoteca, etc. como la obligación, en su caso, del tutor o del usufructuario).

* Que el hipotecante no deudor no es fiador, tal como nos recuerda la Sentencia del T.S. de 6 de octubre de 1995 [j 4] y por tanto no goza de los beneficios de orden y excusión ni puede ejercer la acción cautelar que regula el art. 1843, CC.

* El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal; por tanto puede limitarse la fianza a un máximo o establecer condiciones.

* Que el fiador mercantil no goza de los beneficios de excusión y división, según la Sentencia del T.S. de 7 de marzo de 1.992. [j 5]

* Que la renuncia al orden sólo tiene sentido si estamos ante una subfiador que acepte la acción directa, sin previa excusión de los bienes del fiador, aunque también se suele añadir esta renuncia a este beneficio en los Fórmulas utilizadas por las Entidades de Crédito.

* Que cabe dar fianza, aun contra la voluntad del deudor; por tanto si la deuda ya está constituida no es preciso que el deudor comparezca en la escritura.

* Si hay más de un fiador suele pactarse la renuncia al beneficio de división, de forma que la responsabilidad de cada fiador sea por la total deuda, sin perjuicio de las acciones de regreso y reembolso que le correspondan.

* Cofiador: Según la Sentencia del T.S. nº 902/2007 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 13 de Julio de 2007: [j 6]

el cofiador que paga la deuda extingue la obligación principal afianzada, teniendo el derecho de regreso contra los demás fiadores (art. 1844, CC). Cualquiera que fuese la tesis doctrinal que se acoja en torno a la naturaleza de este derecho de regreso, lo cierto y evidente es que se produce después del pago, una vez extinguida por el mismo la obligación garantizada. En cambio, la acción llamada de relevación de la fianza sólo puede ser ejercitada por el fiador contra el deudor antes del pago.

* Obligación futura: El TS en Sentencia de 13 de octubre de 2005 [j 7] expresamente admite la fianza de una obligación futura cuando quede determinada o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de nuevo consentimiento entre el fiador y quien con él hubiere contratado.

* Diferencia con asunción de deuda: La Resolución de 21 de diciembre de 2005 [j 8] de la Dirección General de los Registros y del Notariado trata un supuesto en que, con ocasión de la venta de una finca hipotecada, los padres del comprador (no adquirentes de la finca) se subrogan solidariamente con el comprador; la DG indica que se trata de una asunción cumulativa de deuda, figura reconocida doctrinal y jurisprudencialmente como diferente de la fianza en base a los arts. 1158, 1255 y 1257, CC, a partir de la Sentencia del T.S. de 28 de septiembre de 1960 y que se justifica en la razón económica del negocio.

* Liberación: Como recuerda la Sentencia del T.S. Nº 684/2008, Sala 1ª, de lo Civil, 15 de Julio de 2008 [j 9]

el art. 1852 libera a los fiadores, aunque sean solidarios, siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.

* Actuación desleal del acreedor: La Sentencia nº 11/2014 de AP Córdoba, Sección 1ª, 17 de Enero de 2014, [j 10] vencido un préstamo por falta de pago del deudor principal, libera a la fiadora del pago de los intereses moratorios por la conducta desleal del acreedor al tardar mucho tiempo en reclamarle la deuda.

* Fiador no consumidor

A los efectos de la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas, no tiene la condición de consumidor la persona física que en un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza actúa con un propósito relacionado con su actividad profesional o tiene vínculos funcionales con la entidad que concede el crédito.

En este sentido la SAP Barcelona 423/2018, 28 de Septiembre de 2018 [j 11] dice que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b) , de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Puede verse la interpretación del artículo 1851 del Código Civil en el tema Fianza: reglas generales

Derechos del fiador

1.- Cobrar lo pactado

El fiador tiene derecho, si se ha pactado, a recibir del deudor el precio o contraprestación convenida, si la fianza es onerosa.

2.- Ejercer la acción de relevación

El art. 1843, CC la regula en la forma siguiente:

El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal: Cuando se ve demandado judicialmente para el pago. En caso de quiebra, concurso o insolvencia. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este plazo ha vencido. Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse.5º Al cabo de diez años cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.

En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor.

3.- Resarcirse del pago

La STS 22/2020, 16 de Enero de 2020 [j 12] indica que como recuerda la STS 761/2015, 30 de Diciembre de 2015 [j 13] el fiador que paga la obligación garantizada dispone de dos acciones para hacer efectiva la vía de regreso frente al deudor principal: un derecho de reembolso (art. 1838 CC) y una facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 CC) . Puede acogerse a un sistema u otro y con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.

La acción de reembolso está prevista en el art. 1838, CC:

fiador que paga por el deudor, debe ser indemnizado por éste. La indemnización comprende:1º La cantidad total de la deuda.2º...

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