Gestación por sustitución. Madres de alquiler

Autor:Manuel Faus y Barbara Ariño
Cargo del Autor:Notario y Abogada
 
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Es objeto de este tema la determinación de la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución, y los problemas derivados de su inscripción registral.

Terminológicamente se habla de gestación por sustitución, gestación subrogada, maternidad subrogada, vientre de alquiler, madres portadoras, madres suplentes.

Contenido
  • 1 Concepto
  • 2 Reglas generales de la gestación por sustitución
  • 3 Determinación de la filiación derivada de gestación por sustitución
  • 4 Inscripción de la filiación derivada de gestación por sustitución
  • 5 Prestación por maternidad
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 En doctrina
    • 6.2 En esquemas
  • 7 Legislación básica
  • 8 Legislación citada
  • 9 Jurisprudencia citada
Concepto

A tenor de lo establecido en el artículo 10.1 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006, de 26 de mayo) podría ser definida como "contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".

Reglas generales de la gestación por sustitución

La figura de la gestación por sustitución (o maternidad subrogada) consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos sentencia de la AP Valencia de 23 de noviembre de 2011 [j 1].

En relación con dicho contrato, el art. 10.1 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA) declara que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

Determinación de la filiación derivada de gestación por sustitución

El art. 10.2, LTRHA establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Es decir que, la filiación del menor así engendrado se otorga por disposición legal a la madre que lo ha dado a luz (y, por tanto, serán los datos de ésta, y no los de la madre subrogada, los que deberán consignarse), prohibiéndose expresamente que la filiación no se inscriba a favor de persona que lo ha parido. Esto es importante, ya que como señala el Auto de la AP Barcelona 565/2018, 16 de Octubre de 2018, [j 2] a tenor de lo dispuesto en el Convenio de Derechos del Niño, si un país como España dispone que la filiación se determina por el parto, deberá evitar que los niños sean separados de sus madres y velará por que sean cuidados por ellas.

Por tanto, repetimos, la madre subrogada no podrá inscribir la filiación a su favor pero, si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar de facto, se protegerá en su caso:

(i) Mediante la adopción que, si uno de los solicitantes fuera padre biológico, no requeriría siquiera propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad, sino solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor ( art. 176, Código Civil (CC), precepto redactado de nuevo por la Ley 26/2015, de 28 de julio,de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor el 18 de agosto de 2015).

Pero como señala el citado Auto de la AP de Barcelona se exige el consentimiento de la madre biológica (un consentimiento que debe ser libre, informado y sin incurrir en error, dolo o violencia, y que no puede ser prenatal sino que debe ser postparto); por ello, en el caso concreto, dada la inexistencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero respecto del consentimiento de la madre biológica no puede llevarse a cabo la adopción por parte de la pareja del hombre que figura como padre biológico.

Puede verse:

(ii) Mediante el acogimiento, en caso de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal. Véase Acogimiento. Clases

Por lo que respecta al padre, el ordenamiento español prevé la posibilidad de la determinación de la filiación paterna al establecer el art. 10.3, LTRHA que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Es decir que, cabe la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido mediante gestación por sustitución, por los medios regulados en nuestra legislación, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil. Ver: Acciones de filiación. Reclamación e impugnación según el Código Civil

Inscripción de la filiación derivada de gestación por sustitución

Se plantea si es posible la inscripción en el Registro de una relación de filiación derivada del empleo de técnicas de gestación por sustitución que ha sido declarada por una autoridad judicial extranjera a favor de dos españoles.

Esta cuestión no ha sido pacífica en la doctrina jurisprudencial existiendo criterios contrapuestos entre la jurisprudencia del TS y la doctrina administrativa de la DGRN:

En un primer momento, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 [j 3] reconoció la posibilidad de su inscripción al establecer los criterios para determinar las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante técnicas de gestación por sustitución, y, más concretamente, de los títulos extranjeros acreditativos del hecho del nacimiento y de la filiación.

La STS Pleno de 6 de febrero de 2014 [j 4], sin embargo, es plenamente contradictoria con la doctrina expuesta de la DGRN. En el supuesto de hecho examinado por la citada sentencia, dos varones españoles casados entre sí solicitaron, en el Registro Civil consular de Los Ángeles (California, Estados Unidos), la inscripción del nacimiento de dos hijos nacidos en dicho estado mediante gestación por sustitución, denegándose dicha inscripción por el Encargado del Registro Civil consular con base en el art. 10, LTRHA.

El TS ratifica la decisión adoptada por el Encargado del Registro Civil consular, al considerar que dicha inscripción es contraria a las normas aplicables a la gestación por sustitución o maternidad subrogada (y, en particular, al art. 10, LTRHA) que integran el orden público internacional español. Y añade que:

la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden púbico internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral o protección de la infancia.

En consecuencia, el TS concluye que la filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende, es contraria al art. 10, LTRHA y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina.

Ahora bien, debe advertirse que dicha sentencia cuenta con el Voto Particular de dos de los miembros del Tribunal, que consideran que lo que se somete a la autoridad española no es la legalidad del contrato sino el...

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