Guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial

Autor:Barbara Ariño y Manuel Faus
Cargo del Autor:Abogada y Notario
 
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La guarda y custodia de los hijos menores constituye uno de los deberes y facultades de los padres en la esfera personal que lleva implícito el instituto de la patria potestad, y consiste en la gestión inmediata y directa por los progenitores de los deberes que impone el artículo 154 del Código Civil (redactado de nuevo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), entre los que se encuentran velar por los hijos y tenerlos en su compañía.

Ahora bien, en situaciones de crisis matrimonial uno de los progenitores será privado de este deber y facultad de tener los hijos en su compañía y, por ello, de la guarda y custodia directa.

En este tema se expondrán los criterios de atribución de la guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial, así como las distintas modalidades de atribución.

Contenido
  • 1 Criterios de atribución de la guarda y custodia
  • 2 Modalidades de atribución de la guarda y custodia
    • 2.1 Custodia compartida
    • 2.2 Custodia exclusiva o monoparental
    • 2.3 Custodia encomendada a terceras personas
  • 3 Territorios con derecho propio
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
    • 4.3 Esquemas procesales
    • 4.4 Legislación básica
    • 4.5 Legislación citada
  • 5 Jurisprudencia citada
Criterios de atribución de la guarda y custodia

El artículo 92 del Código Civil (de aplicación en todo el Estado) regula las medidas judiciales a adoptar en cuanto a la guarda y custodia como efecto común a la nulidad, separación y divorcio, lo siguiente:

• La separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (artículo 92.1CC).

• Para adoptar las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, el juez velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (artículo 92.2 CC).

• En la Sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello (artículo 92.3CC).

• Podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos sea compartido, procurando no separar a los hermanos (artículo 92.4CC).

• El Juez, de oficio, o a petición de los interesados, podrá recabar el dictamen de especialistas (artículo 92.8CC).

Dicho precepto suprime definitivamente el criterio de la culpabilidad como determinante para la atribución de la guarda y custodia, dando paso al beneficio e interés de los hijos, como norma que debe guiar la decisión judicial en este punto.

Además, dicho precepto suprime la atribución de la guarda y custodia de los hijos de hasta una determinada edad a favor de la madre, en caso de que nada se hubiera dispuesto en sentencia sobre tal extremo, ya que tal criterio de atribución encerraba una preferencia o trato inadecuado por razón de sexo, y en ese sentido, se erradicó de nuestra legislación para ser sustituido por el criterio del beneficio del menor.

Así pues, el legislador, para atribuir la guarda y custodia de los hijos, lo hace en interés de los hijos o en beneficio de ellos, lo que supone que el interés de los hijos menores debe primar por encima de todo, consagrándose como principio universal el favor filial, el interés material y moral de los hijos que constituye una norma ius cogens o imperativa, no sujeta a los principios de disposición y de justicia rogada y, por tanto, de obligatoria observancia, pudiendo, por ello, incluso ser aplicada de oficio por los jueces y tribunales.

Este principio implica que la decisión del juez sobre la guarda de los hijos debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos. Como advierte la STS de 25 de septiembre de 2015 [j 1], el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver, no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Por otra parte, como señala la Sentencia nº 251/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Mayo de 2015 [j 2] a pesar de las características especiales del procedimiento de familia, el recurso de casación en la determinación de la guarda y custodia no se puede convertir en una tercera instancia. No puede modificarse el criterio del juez de instancia por una simple cuestión de criterio de las partes.

Modalidades de atribución de la guarda y custodia Custodia compartida

El régimen de guarda y custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de crisis matrimonial, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. No se trata, sin embargo, de una simple distribución igualitaria de días de estancia del hijo con los progenitores, sino que también conlleva una implicación de ambos progenitores en la educación y desarrollo del hijo, una participación de ambos en la toma de decisiones y un trato general con el hijo para que exista un marco de estabilidad familiar.

Dicho régimen, como indica la STS de 17 de julio de 2015 [j 3] debe ser el normal y deseable sin que la redacción del art. 92 CC permita concluir que se trata de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Por lo que respecta a los criterios para determinar la atribución de la guarda y custodia compartida, nos remitimos al tema específico de esta misma obra Guarda y custodia compartida.

Custodia exclusiva o monoparental

Conforme dispone el artículo 92.4CC. los padres podrán acordar en convenio regulador, o el juez podrá decidir en beneficio...

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