Medidas provisionales, medidas definitivas y modificación de medidas

Autor:Barbara Ariño y Manuel Faus
Cargo del Autor:Abogada y Notario
 
EXTRACTO GRATUITO

Las medidas provisionales son una solución jurídica para los casos nulidad, separación o divorcio; el ordenamiento jurídico posibilita el establecimiento de medidas cautelares que anticipan una solución jurídica provisional para la situación transitoria que se produce entre su solicitud y el reconocimiento definitivo de las pretensiones ejercitadas en la demanda. De esta forma se pretende dotar a las nuevas relaciones que surgen en tiempos de crisis matrimonial de cierta seguridad jurídica, al tiempo que impiden que la demora en la sustanciación de los procedimientos produzca perjuicios a las partes, en especial, a los hijos menores de edad sentencia del TSJ Cataluña de 20 de febrero de 2012). [j 1]

Estas medidas provisionales quedan sin efecto cuando son sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

A partir de ese momento, las medidas adoptadas en sede de los procedimientos de familia se mantendrán en tanto no se modifiquen las circunstancias, en cuyo caso se posibilita la interposición de un nuevo procedimiento de modificación de medidas.

En este tema se exponen las notas generales de las medidas provisionales y definitivas, así como los requisitos sustantivos para la posterior modificación de medidas, teniendo en cuenta que de acuerdo con el art. 13 del Código Civil, sus normas tendrán aplicación general y directa en toda España.

Contenido
  • 1 Notas generales sobre las medidas provisionales
  • 2 Efectos de las medidas provisionales
  • 3 Clases de medidas
    • 3.1 Guarda y custodia
    • 3.2 Uso del domicilio familiar
    • 3.3 Cargas del matrimonio
    • 3.4 Administración de bienes
  • 4 Medidas definitivas
  • 5 Modificación de medidas
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 En formularios
    • 6.2 Esquemas procesales
    • 6.3 En doctrina
  • 7 Legislación básica
  • 8 Jurisprudencia citada
Notas generales sobre las medidas provisionales

En los procesos de familia relativos a la separación matrimonial, el divorcio y la nulidad, la necesaria demora que conlleva el enjuiciamiento de la acción ejercitada requiere que se establezcan unas reglas mínimas e imprescindibles, para garantizar el desenvolvimiento de las relaciones personales de la familia, la atención de las necesidades materiales, las cargas de las que sean responsables los litigantes y la administración del patrimonio.

Se trata de medidas de carácter provisional que, aunque serán sustituidas por las que se establezcan en la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, se refieren a materias de suma trascendencia en la vida de la familia, como el cuidado de los hijos, el uso de la vivienda familiar, la distribución de las cargas del matrimonio y las medidas de administración patrimonial.

Estas medidas provisionales no deben confundirse con las medidas definitivas que han de regir en caso de ruptura decretada judicialmente, pues como advierte la sentencia de la AP Zaragoza de 4 de noviembre de 2015 [j 2] las finalidades de unas y otras son distintas y, por tanto, tienen distinto alcance y tratamiento jurídico.

Así, las medidas provisionales van dirigidas a remediar con ese carácter los problemas prácticos que surgen de forma inmediata tras la ruptura de hecho de la convivencia, mientras que las medidas definitivas tienen la consideración de normas internas que van a regir las relaciones inter partes tras el nacimiento de la nueva situación jurídica.

En la regulación que introduce la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 se ofrece la opción de presentar la solicitud de medidas provisionales en dos momentos procesales distintos:

1.- Solicitud de medidas provisionales con carácter previo a la demanda (art. 771 LEC) en cuyo caso las medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente (art. 104 del Código Civil).

2.- Solicitud de medidas provisionales de forma coetánea con el ejercicio de la acción de nulidad, separación o divorcio (art. 773 LEC).

En cualquiera de los casos, las medidas provisionales terminan cuando son sustituidas por las de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo, entendiéndose en todo caso definitiva la revocación de consentimientos y poderes (artículo 106 del Código Civil).

En la tramitación de los procesos de nulidad, separación o divorcio, debe distinguirse entre efectos y medidas:

Efectos de las medidas provisionales

Se trata de efectos que se producen por ministerio de la ley una vez admitida a trámite la demanda de nulidad, separación o divorcio, las cuales aparecen recogidas en el artículo 102 del CC. Nos encontramos, en consecuencia, ante unos efectos impuestos legal y automáticamente, bajo el solo condicionante procesal de la admisión de la demanda y sobre las que, en todo caso, el juez habrá de pronunciarse, aun cuando las partes no los hayan solicitado.

En concreto, establece el mencionado precepto que, admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:

1.º La separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia conyugal.

2.º La revocación de los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado mutuamente. Tal medida tiene como finalidad fundamental la protección de los intereses patrimoniales del solicitante ante eventuales actos de disposición de su cónyuge, amparado por poderes otorgados anteriormente.

3º El cese, salvo pacto en contrario, de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y, a estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

Clases de medidas

El artículo 103 del CC establece que, admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas que se dirán, pero presidiendo siempre su decisión la protección del interés del menor; como expresa la Sentencia nº 115/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 1 de Marzo de 2016 [j 3] el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia , en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Las medidas pertinentes son las siguientes:

Guarda y custodia

La regla 1ª del artículo 103 del CC prevé, como medida provisional, determinar el régimen de guarda y custodia de los hijos, así como el régimen de visitas, comunicación y estancias del menor con el progenitor no custodio pudiéndose, excepcionalmente, encomendar los hijos a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consientan y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Asimismo, se podrán adoptar las medidas necesarias cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Para desarrollar este tema, véase los temas específicos de esta misma obra: Guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial y Custodia compartida

Uso del domicilio familiar

El artículo 103 del CC, en su regla 2ª , establece la posibilidad de determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

Por tanto, la atribución de uso de la vivienda familiar se acordará atendiendo al criterio del interés más necesitado de protección, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 96 del CC, de modo que el Juez decidirá a quien corresponde continuar en el uso de la vivienda según las específicas circunstancias familiares de cada caso concreto, tal y como advierte la sentencia de la AP Vizcaya de 24 de septiembre de 2008. [j 4]

Para completar este punto, nos remitimos al tema específico de esta misma obra Atribución de la vivienda familiar (Incidencia en el Registro)

Cargas del matrimonio

La regla 3ª del artículo 103 del CC prevé que el juez fijará la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Asimismo, tendrá la consideración de contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

Sobre el señalamiento de la litis expensas y las circunstancias que deben concurrir para su procedencia, nos remitimos al tema Efectos del matrimonio

Administración de bienes

En relación con los bienes gananciales o comunes, establece la regla 4ª del artículo 103 del CC que en medidas provisionales se señalará, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. Ahora bien, es de reseñar que esta regla no resulta aplicable al régimen de separación de bienes porque en el mismo no se producen problemas de atribución de bienes al estar los patrimonios claramente fijados.

Por lo que respecta a los bienes privativos, la regla 5ª del mentado precepto prevé la posibilidad de determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio. Sobre esta cuestión, véase en los territorios con legislación especial los temas sobre su régimen legal supletorio y en territorio de derecho común, los temas siguientes:

Medidas definitivas

El art. 774 LEC regula la adopción de las medidas definitivas en los procesos matrimoniales, las cuales vienen a sustituir a las medidas provisionales que hubieran sido adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.

Estas medidas son ejecutables y exigibles desde el mismo momento en el que se dicta la sentencia que las adopta, y lo son con independencia de que tal sentencia se recurra o no, razón por la que se establece la previsión del art. 774.5 LEC que reconoce la eficacia inmediata de las medidas definitivas que se hayan adoptado en la sentencia recurrida y su vigencia en las relaciones derivadas del proceso de familia en sustitución de las anteriormente acordadas.

Sobre la eficacia y ejecutividad inmediata de las medidas adoptadas en la sentencia, nos remitimos al tema específico de esta misma obra Sentencia de divorcio.

Modificación de medidas

Los efectos de las sentencias matrimoniales, si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables pues el legislador ha previsto la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente acordadas, siempre y cuando concurran los requisitos recogidos en los arts. 90 y 91 CC y art. 775 LEC), esto es, en los casos en que se produzca una alteración sustancial de circunstancias.

La STS de 27 de junio de 2011 [j 5] recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido al momento de la separación o divorcio, se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádico.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Un ejemplo de modificación del régimen de visitas es el que señala la Sentencia nº 680/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 26 de Noviembre de 2015, [j 6] que establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

Sobre el tema de la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar puede verse Atribución de la vivienda familiar (Incidencia en el Registro)

Por otra parte, como señala la Sentencia nº 251/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Mayo de 2015 [j 7] a pesar de las características especiales del procedimiento de familia, el recurso de casación en la determinación de la guarda y custodia no se puede convertir en una tercera instancia. No puede modificarse el criterio del juez de instancia por una simple cuestión de criterio de las partes.

Recursos adicionales

Jurisprudencia, Doctrina y Modelos en vLex.com en la voz Medidas provisionales y provisionalísimas

Jurisprudencia, Doctrina y Modelos en vLex.com en la voz Crisis del matrimonio

En formularios Esquemas procesales En doctrina Legislación básica

Jurisprudencia citada
  1. Sentencia nº 16/2012 de TSJ Cataluña (Barcelona), Sala de lo Civil y Penal, 20 de Febrero de 2012.
  2. Sentencia nº 531/2015 de AP Zaragoza, Sección 2ª, 4 de Noviembre de 2015.
  3. Sentencia nº 115/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 1 de Marzo de 2016.
  4. Sentencia nº 580/2008 de AP Vizcaya, Sección 4ª, 24 de Septiembre de 2008.
  5. Sentencia nº 508/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Junio de 2011.
  6. Sentencia nº 680/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 26 de Noviembre de 2015.
  7. Sentencia nº 251/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Mayo de 2015.

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA GRATIS