Mutuo disenso

Autor:Manuel Faus y Arturo Sancho
Cargo del Autor:Notarios
 
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Entre los medios voluntarios de extinción de las obligaciones de tracto sucesivo, posterior al nacimiento de la obligación, se cita el mutuo disenso (llamado también desistimiento mutuo, contrato extintivo o contrato resolutorio).

Por el mutuo disenso se pone fin a una relación obligatoria.

Contenido
  • 1 Concepto y naturaleza jurídica del mutuo disenso
  • 2 Requisitos del mutuo disenso
  • 3 Diferencia con la facultad de resolución
  • 4 Supuestos de mutuo disenso
    • 4.1 Supuestos contemplados por el Tribunal Supremo
    • 4.2 Supuestos examinados por la DGRN
  • 5 Tema fiscal en el mutuo disenso
  • 6 Ver también
  • 7 Recursos adicionales
    • 7.1 En formularios
    • 7.2 En doctrina
  • 8 Legislación básica
  • 9 Legislación citada
  • 10 Jurisprudencia citada
Concepto y naturaleza jurídica del mutuo disenso

El mutuo disenso, también denominado contrarius consensus, fue definido por el Tribunal Supremo, STS 169/2016, 17 de marzo de 2016, [j 1] como el acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero no consumado, y que tiene la virtualidad de un contrato extintivo o cancelatorio, por el que las partes, que han celebrado con anterioridad otro, acuerdan que la regulación puesta en vigor pierda vigencia.

Esta misma sentencia advierte que el art. 1156 CC no agota todas las posibilidades de extinción de las obligaciones, y por ello se incluye el presente tema en la sección de extinción de las obligaciones.

En ocasiones la propia jurisprudencia ha afirmado que, en realidad, más que una causa de extinción de obligaciones , es un contrato o negocio jurídico por el que se extingue un contrato; pero esto es no diferenciar el efecto del mutuo disenso, que es extintivo, de uno de los requisitos del mismo: que haya acuerdo de voluntades y, como tal, que deban cumplirse los requisitos del contrato conforme al art. 1261 y ss CC.

Requisitos del mutuo disenso

De la citada STS 169/2016, 17 de marzo de 2016 [j 2] resultan los requisitos del mutuo disenso para que produzca sus efectos:

1. Que se trate de obligaciones que han nacido de un contrato válido pero que aún no está totalmente consumado

En ocasiones el alegado mutuo disenso ha creado problemas cuando el contrato ya estaba totalmente consumado; los problemas pueden ser registrales (si afecta a inmuebles no se ha admitido su inscripción en el Registro de la Propiedad) y en otros casos se trata de problemas fiscales (se ha exigido el impuesto por considerarse una transmisión), no son auténticos desistimientos.

2. Que haya un acuerdo de voluntades que expresa un signo contrario al constitutivo del vínculo contractual

Por lógica, el mutuo disenso se opone al desistimiento unilateral, ya que éste no tiene efectos liberatorios. Normalmente, el acuerdo de mutuo disenso concretará las consecuencias económicas de la misma.

3. Que el consentimiento conste y sea probado

La constancia puede ser en forma expresa o tácita a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento. El abandono voluntario y recíproco del contrato por ambas partes evidencia la existencia de un supuesto de mutuo disenso que supone la extinción o resolución del vínculo contractual por retractación bilateral.

La Resolución de la DGRN de 16 de enero de 2013, [j 3] en un caso en que se pretende que pueda tratarse de un mutuo disenso, dice que para considerarlo así se requeriría una formulación expresa.

La SAP Barcelona 384/2019, 26 de septiembre de 2019 [j 4] declara la nitidez en el supuesto que se enjuicia de los presupuestos del mutuo disenso desde el momento en que tanto vendedores como compradores adoptaron, durante un extenso lapso temporal, una actitud pasiva tácita.

4. Que como el consentimiento para el mutuo disenso es un acuerdo de voluntades, en definitiva es un contrato, debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1261 del Código Civil ) (STS 1171/2004 de 15 de diciembre de 2004), [j 5] y debe considerarse como un acto de disposición y no de administración.

5. No es requisito necesario que el pacto sea posterior al nacimiento de la obligación que el mutuo disenso va a extinguir

La STS 156/2013, 25 de marzo de 2013 [j 6] pone de relieve que la extinción anticipada del contrato, siempre posible por mutuo disenso, puede regularse en el propio contrato de la forma que los contratantes consideren más conveniente, al amparo de la libertad de pactos reconocida en el art. 1255 CC y con la fuerza vinculante que establece el art. 1091 del mismo Código.

Diferencia con la facultad de resolución

De los requisitos indicados resulta patente la diferencia.

La STS 1273/2002, 27 de diciembre de 2002 [j 7] afirma que el mutuo consenso para dejar sin efecto el contrato no encaja en forma alguna con el instituto de la resolución contractual, entendido en nuestro sistema como una facultad atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento contractual.

Y la STS 39/2015, 16 de febrero de 2015 [j 8] dice que, a diferencia de la resolución, en el mutuo disenso no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz.

Y añade:

«El mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia, de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevado a cabo por las partes, sin que pueda inferirse, directamente, de la interpretación o integración del contrato principal que nada contempló al respecto».

Esto no impide que, ante un incumplimiento de la obligación, como puede ser un retraso en cumplir su prestación, antes que el acreedor exija el cumplimiento y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios, la cláusula penal convenida, etc., se acuerde ambas partes dejar de mutuo acuerdo sin efecto la obligación inicialmente convenida.

Supuestos de mutuo disenso

Para ilustrar qué es y qué efectos tiene el mutuo disenso puede ser de interés mencionar algunos de los casos típicos contemplados por la Jurisprudencia y por la DGRN.

Supuestos contemplados por el Tribunal Supremo

1. La STS 657/2013, 22 de octubre de 2013 [j 9] destaca que la figura del mutuo disenso opera en contratos bilaterales como el de arrendamiento de obra o el de compraventa, diciendo:

«Ningún precepto legal impide que los otorgantes de la compraventa, puedan abandonar sus pretensiones, antes de su consumación, de forma pactada o concurrente».

Observemos que se habla antes de su consumación, pues si el contrato está consumado (se ha pagado, por ejemplo, todo el precio y se ha entregado la cosa) ya ha habido plena transmisión y cumplimiento de las recíprocas obligaciones, de forma que la obligación ya se ha extinguido; querer dejar entonces sin efecto la compraventa no es un mutuo disenso, es otra cosa.

2. La citada STS 39/2015, 16 de febrero de 2015 [j 10] trata un supuesto de venta de una vivienda en que se considera que no hay mutuo disenso, como señaló acertadamente la sentencia de primera instancia, cuando se intentó la resolución unilateral de la compradora, no prevista en el contrato y no fue aceptada o admitida por la parte vendedora.

3. La STS 133/2015, 23 de marzo de 2015 [j 11] trata de un supuesto en que se plantea si en caso de extinción de un contrato de compraventa de vivienda para uso residencial por mutuo disenso el comprador puede o no exigir la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio a la entidad que hubiera constituido la garantía prevista en la entonces vigente Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (ley derogada por la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999, de 5 de noviembre)).

Y la Sala decidió: el avalista no responde frente al comprador en caso de extinción del...

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