Nombramiento y delación de la tutela según el Código Civil

Autor:Manuel Faus y Barbara Ariño
Cargo del Autor:Notario y Abogada
 
EXTRACTO GRATUITO

En el tema Tutela según el Código Civil. Normas generales se han analizado los sujetos sometidos a tutela; ahora nos centraremos en los sujetos que pueden ser tutores, el orden legal de llamamientos y las formas de constitución de la tutela, de acuerdo con las modificaciones introducidas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV) y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

A continuación, se expondrá el nombramiento y la delación de la tutela.

Contenido
  • 1 Delación de la tutela
    • 1.1 Regla general de la delación de la tutela
    • 1.2 Excepción al orden de prelación
    • 1.3 Supuesto específico: el desamparo
  • 2 Capacidad y causas de inhabilidad
  • 3 Nombramiento del tutor
    • 3.1 Procedimiento de nombramiento del tutor
    • 3.2 Clases de nombramiento del tutor
      • 3.2.1 Nombramiento de uno o varios tutores
      • 3.2.2 Nombramiento solidario o conjunto
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
    • 4.3 Esquemas procesales
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia citada
Delación de la tutela Regla general de la delación de la tutela

El art. 234 del Código Civil (CC) establece un orden de prelación de personas llamadas a asumir la tutela de un menor o de un incapacitado, intercalado con personas que pueden ser designadas por el propio tutelado o por sus padres en sus disposiciones de última voluntad con los parientes más próximos. En particular, para el nombramiento de tutor se preferirá:

1º El designado por el propio tutelado; según el art. 223 CC cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. Tales disposiciones vincularán al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada (art. 224 CC).

2º El cónyuge que conviva con el tutelado.

3º Los padres.

4º La persona/s designada/s por los padres en sus disposiciones de última voluntad.

5º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. En este punto, el precepto no establece un orden de prioridades entre ellos, lo que ha suscitado en el ámbito doctrinal interpretaciones divergentes respecto a si la proximidad del parentesco puede determinar un orden de prioridades, opción que descarta la sentencia de la AP Madrid de 18 de febrero de 2003 [j 1] al considerar que el referido precepto, dentro de un posible amplio elenco de parientes llamados a la tutela, deja a la discrecionalidad del Juez la determinación de cuál de ellos habrá de desempeñar tal trascendente función.

Ahora bien, ¿qué ocurre si no existe ninguna de las personas designadas en el mentado precepto? En tal caso, el art. 235 CC establece que el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.

Asimismo, el TS ha fijado, como doctrina jurisprudencial, que el tribunal, en principio, debe seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. En concreto, el tribunal puede apartarse del orden legal por razones muy variadas: en ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela (bien porque carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiere, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela); pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente (STS de 19 de noviembre de 2015 [j 2] que remite a la STS de 1 de julio de 2014 [j 3]).

Excepción al orden de prelación

El art. 234, in fine, CC prevé la posibilidad de que el tribunal, excepcionalmente y en resolución motivada, pueda apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas enumeradas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del menor o incapacitado necesitado de la protección tutelar y no de los llamados a ejercerla.

En este sentido, la STS de 1 de julio de 2014 [j 4] advierte que:

Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela.

Se recuerda esta doctrina en la Sentencia nº 216/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 4 de Abril de 2017. [j 5]

Supuesto específico: el desamparo

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela de conformidad a las leyes, o por carecer de tutor, cuando los tutelados queden privados de la necesaria asistencia (art. 239 bis CC). Así pues, como advierte la sentencia de la AP Pontevedra de 15 de octubre de 2013 [j 6] -pero adaptado a la normativa vigente-, para que exista la situación legal de desamparo se requieren dos requisitos:

  • Requisito subjetivo: que se produzca por parte de quienes ejercen la guarda del menor una actuación de completa dejación de sus deberes de asistencia, o bien se carezca de tutor
  • Requisito objetivo: que se constate en los tutelados un resultado de abandono, es decir, que se encuentren carentes de tal asistencia.

Como indica el art. 239 CC, la situación de desamparo de menores dará lugar, de forma automática, a la asunción de la tutela por la entidad pública, salvo en los siguientes supuestos:

  • En caso de que existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste, en cuyo caso se nombrará tutor conforme a las reglas ordinarias (art. 239.2 CC). En estos supuestos, previamente a la designación judicial de tutor ordinario o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o, en su caso, la remoción del tutor, estando legitimados para el ejercicio de tales acciones el Ministerio Fiscal, la Entidad Pública y los llamados al ejercicio de la tutela.
  • En caso de que la Entidad Pública delegue la guarda del menor declarado en situación de desamparo en las personas que, reuniendo los requisitos de capacidad para adoptar previstos en art. 175 CC y habiendo prestado su consentimiento, hayan sido preparadas, declaradas idóneas y asignadas para su adopción, quienes tendrán los mismos derechos y obligaciones que los acogedores familiares (art. 176 bis CC). A tal efecto, la Entidad Pública, antes de presentar la propuesta de adopción, delegará la guarda con fines de adopción hasta que se dicte la resolución judicial de adopción, mediante resolución administrativa debidamente motivada, previa audiencia de los afectados y del menor si tuviera suficiente madurez y, en todo...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA