Permuta de solar por finca futura

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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Es objeto de estudio en este apartado la permuta de solar por finca futura.

Contenido
  • 1 Supuesto
  • 2 Sistemas
  • 3 Garantías
  • 4 Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado
    • 4.1 Permuta
    • 4.2 Permuta de solar a cambio de recibir un porcentaje de obra (sin concretar entidades)
    • 4.3 Resolución de la permuta y cargas
    • 4.4 Resolución de la permuta por acuerdo de las partes
    • 4.5 Derecho real o personal del cedente
    • 4.6 Supuesto de opción del titular a no recibir obra sino metálico
    • 4.7 La llamada prehorizontalidad
    • 4.8 Resolución de la permuta y sus efectos frente a terceros
    • 4.9 No aplicación del art. 1504, CC
    • 4.10 Cesión del contrato y la cesión de derechos
  • 5 Caducidad de la condición resolutoria
  • 6 Norma Fiscal
  • 7 Normas Catalanas
  • 8 Recursos adicionales
    • 8.1 En formularios
    • 8.2 En doctrina
  • 9 Legislación básica
  • 10 Legislación citada
  • 11 Jurisprudencia citada
Supuesto

Es frecuente la permuta que de un solar hace su propietario a cambio que el adquirente se obligue a construir, sea en el mismo solar o en otro, determinadas entidades que al final quedarán propiedad del cedente del solar.

El solar pasa a ser propiedad del que se obliga a construir.

La admisión de la permuta de solar por cosa futura no ofrece duda si queda determinada o perfectamente determinable la contraprestación de la otra parte. Como dice la STS de 20 de Noviembre de 2009: [j 1]

El art. 1.271, párrafo primero del Código Civil (CC) admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura. No importa que la cosa no tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino basta una razonable probabilidad de existencia. El objeto está determinado cuando consta individualizado o existen elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva sobre las que las partes quisieron contratar. La determinación supone que hay identificabilidad, de modo que el objeto no puede confundirse con otros distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar para cumplir su obligación. La jurisprudencia admite que es suficiente la determinabilidad, la cual hace referencia a una situación en que no hay determinación inicial, en el momento de perfeccionarse el vínculo, pero si cabe la determinación posterior, siempre que no sea necesario un nuevo convenio o acuerdo entre los contratantes para su fijación. Para ello es preciso que el contrato contenga en sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinación.

Doctrina que recuerda la STS 223/2012 de 30 de Marzo de 2012. [j 2]

En esta línea, la Sentencia nº 384/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Junio de 2018 [j 3] señala que para que haya contrato - cualquier contrato - debe haber objeto cierto que sea materia del contrato (art. 1261 CC), pero la indeterminación no es un obstáculo para que exista el contrato si el objeto es determinable sin necesidad de un acuerdo art. 1273, CC). Lo que la ley exige, para que haya contrato, es que el acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales para cada tipo de contrato sea suficiente. En particular, se excluye que puedan ser considerados contratos aquellos acuerdos tan imprecisos e indeterminados que requieran un nuevo acuerdo para que pueda entenderse que existe vinculación, así como aquellos en los que una de las partes puede fijar de modo arbitrario su contenido (art. 1256, CC. Pero si las partes desean vincularse no debe excluirse que exista contrato, aunque en ese momento no puedan fijar todos los detalles de sus prestaciones. Incluso en el caso de que las partes no se pusieran de acuerdo con posterioridad en la concreción de los elementos pendientes o el tercero al que hubieran encomendarlo hacerlo no lo determinara, la existencia y validez del contrato no se vería afectada si hay algún modo razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes.

Al contrato de permuta o cesión de terrenos o de parte de la edificación sujeta a rehabilitación por determinada edificación futura se refiere específicamente la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas, como uno de los tipos de contratos entre los propietarios y la Administración pública para fomentar la rehabilitación de edificios.

En todo caso, la permuta puede configurarse con carácter obligacional o con carácter real.

El Reglamento Hipotecario (RH) en su art. 13 (según redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre por el que se modifican determinados artículos del RH) decía:

En las cesiones de suelo por obra futura, en las que se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, que aparezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal y con fijación de la cuota que les corresponderá en los elementos comunes, al practicarse la inscripción se hará constar la especial comunidad constituida entre cedente y cesionario, siempre que se fije un plazo para realizar la edificación, que no podrá exceder de diez años. Salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que coincida exactamente la descripción que se haga en ellas de los elementos independientes a que se refiere el párrafo anterior. La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedente, sin necesidad de formalizar acta notarial de entrega.

Pero este art. 13 en sus tres primeros párrafos, ha sido declarado nulo por la: STS de 24 de febrero de 2000, [j 4] STS de 22 de mayo de 2000, [j 5] STS de 12 de diciembre del 2000 [j 6] y la STS de 31 de enero del 2001 [j 7] porque la regulación reglamentaria alteraba el régimen legal de la propiedad consagrado por el art. 609, CC.

De esta declaración de ilegalidad podría concluirse que sólo cabe configurar la permuta de solar por finca futura con carácter obligacional. Pero no es así:

  • Es obligacional cuando el adquirente del solar está obligado a la construcción y entrega futura de entidades, normalmente acabadas; mientras tanto, el promotor adquirente del solar lo es en exclusiva de lo que en el mismo se va construyendo y el cedente del suelo tiene derecho, con más o menos garantías, a que la otra parte cumpla su contraprestación.
la escritura equivale a la entrega a los efectos de tener realizada la transmisión dominical.

Cuando hay comunidad sobre el solar, tal comunidad es inscribible, pues la copropiedad del solar es evidentemente, en palabras de la DGRN, un derecho real y recae sobre un objeto existente.

Sistemas

El caso de Permuta de solar por finca futura crea algunas dificultades:

  • Si se configura como comunidad sobre el solar, deberán describirse las entidades que se van a construir y el título constitutivo debe ser otorgado por ambos titulares. No es la solución que más agrada al promotor, quien quiere tener libertad para configurar la comunidad, describir entidades, establecer modificaciones (que no afecten a lo que debe entregar), constituir hipotecas, etc..
  • Si se configura como obligacional, el dueño del solar construye y edifica libremente, respetando lo que debe entregar; el cedente debe tomar precauciones para tener garantía y se pueden adoptar varios sistemas: * que, firmada ya la permuta, en su día, para otorgar la Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal (PH) deban concurrir el cedente y la persona que ha de construir. * que esté facultado el adquirente para otorgar por sí mismo la Obra Nueva y división en Propiedad Horizontal y más tarde se otorgue la consumación de la permuta. * que al formalizar la permuta, en el mismo acto, se declare ya la obra Nueva y PH y se inscriban ya a favor del cedente los departamentos que le correspondan, etc.

No es normal que el promotor permita que sea el cedente del solar el que otorgue por sí sólo la Obra Nueva, entre otras cosas porque hasta que no construye no se sabrá los espacios concretos aprovechables, por ejemplo, trasteros, sistema de aparcamiento por cuotas o entidades independientes, etc.

Es interesante la aportación de José Luis del Moral Barilari (La Notaria, número 2/2013) ante la para él mal llamada permuta de solar por finca futura; a su juicio, debería estructurarse estas operaciones de la forma siguiente:

,, pactar en un primer estadio, una venta de solar sujeta a la condición suspensiva derivada de una reserva de dominio, con mera entrega física, sin tradición aún de la parcela a favor del promotor/constructor. La contraprestación sería la primera de venta del piso o pisos futuros.

,, después, cuando estos pisos estén definitivamente construidos,hay que pactar una permuta sobre bienes ya existentes, en la que el vendedor se limita a transmitir el modo (con mera cancelación de la reserva de dominio en el Registro de la Propiedad y el promotor/constructor le entrega el piso o pisos convenidos.

Esta sugerente solución resuelve el problema del IVA (no se devengara en la primera fase), da garantías al titular del solar, etc.

Garantías

El verdadero problema es la garantía del cedente.

  • Cabe pactar condición resolutoria para el caso de incumplimiento del adquirente. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el art. 1504, CC es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita. En este punto, mencionamos la Resolución...

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