Retracto de comuneros

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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Uno de los retracto regulado por el Código Civil es el retracto de comuneros.

Contenido
  • 1 Concepto y función del retracto de comuneros
  • 2 Supuestos de aplicación del retracto de comuneros
  • 3 Comunidad para la existencia del retracto
    • 3.1 Comunidad hereditaria
    • 3.2 Propiedad comunal de pastos
    • 3.3 Comunidad de propietarios con derechos a aprovechamientos diferentes
    • 3.4 Propiedad horizontal
  • 4 Enajenaciones que dan lugar al retracto
  • 5 Ejercicio del retracto
    • 5.1 Plazo
    • 5.2 Pagos del retrayente
    • 5.3 Procedimiento
    • 5.4 Retracto y Registro de la Propiedad
    • 5.5 El retracto en caso de enajenación de varias fincas, unas sujetas al retracto y otras no
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 En formularios
    • 6.2 En doctrina
  • 7 Legislación básica
  • 8 Legislación citada
  • 9 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas
Concepto y función del retracto de comuneros

Según el art. 1521 del Código Civil (CC), todo retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. En realidad, como destaca la Sentencia nº 724/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Noviembre de 2013 [j 1] para todo retracto legal: no se trata de subrogarse sino que se produce una nueva adquisición por parte del retrayente.

Dentro de los retractos legales se halla el de comuneros.

Y el retracto de comuneros es un retracto reconocido por el art. 1522 CC que concede al copropietario de una cosa común un derecho de preferente adquisición en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

Tanteo y retracto no siempre van de la mano; hay situaciones en que se concede un derecho de tanteo como fase anterior y medio de evitar el retracto, teniendo éste lugar cuando falta la notificación para permitir el ejercicio del tanteo o aquella no se ha hecho en las condiciones notificadas.

Pero hay otras situaciones en las que legislador concede sin más un derecho de retracto. El retracto de comuneros es uno de estos supuestos.

Como señala la STS 153/2020, 5 de Marzo de 2020, [j 2] cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado (ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.

La Jurisprudencia considera que su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad. Y se entiende que se trata de la misma ratio iuris (facilitar la terminación de situaciones de comunidad), considerada de interés público, a la que responden otras normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer en la indivisión x art. 400, párrafo primero, CC, a cuyo servicio se pone la actio communi dividundo, considerada imprescriptible, según se desprende del mismo precepto.

Y la citada sentencia considera que la ausencia de obligación o vinculación jurídica de permanecer en la comunidad (el comunero por el simple hecho de serlo no está obligado a continuar siéndolo), se explica porque la comunidad surge de la mera cotitularidad y no de pacto alguno (art. 1089 CC), y la ley lejos de imponer su mantenimiento facilita su extinción, lo que tiene su expresión no sólo en la citada acción de división, sino también en la facultad de cada condueño de transmitir su parte (art. 399 CC) y en la facultad de la renuncia liberatoria (art. 395 CC).

Supuestos de aplicación del retracto de comuneros

Otorga el CC a todo comunero el derecho de adquirir la porción enajenada a un extraño.

Pone de relieve la Sentencia nº 724/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de noviembre de 2013 [j 3] que el retracto de comuneros responde al criterio del Derecho romano, que considera antieconómicas y perjudiciales las situaciones de comunidad.

Dado que una comunidad puede estar integrada por dos o más titulares pro indiviso de una cosa, es posible que se enajene la parte de un comunero o la de varios.

La situación admite variantes:

  • Un bien pertenece a 2 personas y una de ellos vende su cuota a un extraño: en este caso hay un vendedor y un único posible retrayente.
  • Un bien pertenece a tres o más personas y venden todos su cuota menos uno de los comuneros; habrá un único posible retrayente.
  • Un bien pertenece a varias personas y uno o más venden su cuota pero quedando dos o más comuneros; los no vendedores tienen todos derecho al retracto, y para resolver la situación el art. 1522 CC dispone que si dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.
Comunidad para la existencia del retracto

Parece innecesario decir que para que nazca el retracto de comuneros debe haber comunidad y enajenación de la parte de un comunero.

Pero hay que precisar que la comunidad que entra en juego es la comunidad romana o por cuotas. La distinción tradicional está entre la comunidad romana y la llamada comunidad germánica o en mano común. No hay problema alguno para aplicar el retracto de comuneros a la comunidad romana, que es la norma general en nuestro Derecho cuando un bien pertenece por indiviso, es decir por cuotas ideales, a dos o más personas.

El problema radica en que no sólo hay formas distintas de comunidad, es que hay además formas dudosas de comunidad.

Comunidad hereditaria

Cuando hay dos o más herederos llamados, hasta tanto que no se haya hecho la partición, ningún heredero tiene aún un derecho sobre cosas concretas, simplemente tiene un derecho sobre la total masa hereditaria, considerada ésta como una unidad; esta es la sustancial diferencia con la comunidad ordinaria, pues la comunidad hereditaria se refiere a un patrimonio y no a un objeto singular, no pudiendo un coheredero enajenar la parte que podría llegar a corresponderle sobre una cosa concreta; es evidente que en la comunidad hereditaria hay cuotas, pero no sobre cosas concretas sino sobre la universalidad de la herencia.

Ahora bien, supuesto lo anterior, existe tal aproximación entre la comunidad hereditaria y la comunidad ordinaria que si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber; el art. 1067 CC establece el llamado retracto de coherederos (similar al retracto de comuneros), aplicándose, además, a la comunidad hereditaria como norma general las reglas de la comunidad ordinaria según prescribe el art. 392 CC.

No obstante lo dicho, como advierte la Sentencia nº 214/1998 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Marzo de 1998: [j 4]

una cosa es que el retracto de coherederos se inspire en el retracto de comuneros y responde a una misma idea fundamental, y otra distinta es que se trate de instituciones fungibles e intercambiables.
Propiedad comunal de pastos

La propiedad comunal de pastos es una institución entrelazada con la servidumbre, si bien se trata de cosas bien distintas; en la servidumbre hay uno o más predios sirvientes y uno o varios predios dominantes que se aprovecha/n de los pastos de otros, siendo dichos predios a la vez sirvientes y dominantes; en la comunidad todos los propietarios utilizan en común los pastos de sus respectivas tierras; en la realidad es difícil, en ocasiones, diferenciar el supuesto; el mismo Código Civil en su art. 390 habla de la comunidad de pastos cuando en realidad se refiere a la servidumbre.

En todo caso, lo que está claro es que aquí no hay retracto alguno de comuneros, al considerarse que se trata de una comunidad en mano común, en la que la participación de cada comunero es inalienable (lo que, naturalmente, no quiere decir que no pueda transmitir la finca con sus derechos de aprovechamiento) y se trata de una comunidad en la que no puede ejercerse la acción de división.

Comunidad de propietarios con derechos a aprovechamientos diferentes

Podemos distinguir dos situaciones distintas:

a).- Cuando una cuota indivisa da derecho al uso exclusivo de una parte de la cosa común.

En el ámbito rústico y en solares las legislaciones han venido a considerar que era una manera de eludir la segregación o división de fincas por debajo de la unidad mínima de cultivo, con lo que el supuesto no tiene efectiva aplicación, salvo que por la administración se haya concedido licencia para ello.

En el ámbito de la propiedad horizontal es un sistema de aprovechamiento de los garajes o aparcamientos; se transmite una cuota indivisa de un departamento que da derecho a su titular al uso exclusivo de una plaza concreta de aparcamiento; si se enajena dicha cuota ¿hay retracto de comuneros a favor de los otros titulares de cuotas del mismo departamento? La lógica impone que no, pero para evitar cualquier discusión, lo procedente es hacerlo constar así en los estatutos que rijan la propiedad horizontal del inmueble. En Cataluña, con gran acierto, el CCCat. regula las situaciones de comunidad en los arts. 551-1 y ss. del CCCat; no cabe la acción de división cuando se trata de comunidad sobre nave o local que se destina a plazas de aparcamiento o trasteros y se adquiere una cuota con atribución de uso.

En general, véase Venta de participaciones indivisas de un local con derecho a utilizar una plaza de garaje y Problema en la venta de cuotas...

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