Tanteos y retractos legales en el Código Civil y en la legislación estatal

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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El Código Civil (CC) hace referencias a los tanteos y retractos disponiendo en qué supuestos el legislador concede el derecho de tanteo y/o de retracto y cuales son los efectos del ejercicio de estos derechos. Además, hay la legislación especial del Estado sobre la materia y los problemas de preferencia entre retractos.

Contenido
  • 1 Reglas generales
  • 2 Ejercicio de la acción de retracto
  • 3 El retracto y el Registro de la Propiedad
  • 4 Referencias al retracto en el Código Civil
    • 4.1 Enajenación de pisos o locales
    • 4.2 Bienes privativos de cada cónyuge
    • 4.3 Bienes gananciales
    • 4.4 Retracto de comuneros
    • 4.5 Retracto de coherederos
    • 4.6 Retracto de colindantes
    • 4.7 Retracto en los censos
    • 4.8 Censo a primeras cepas
    • 4.9 Retracto de consocios
    • 4.10 Retracto de crédito litigioso
    • 4.11 Escritura
  • 5 Referencia al retracto en las leyes especiales
    • 5.1 Ley de modernización de explotaciones agrarias
    • 5.2 Otros retractos especiales
      • 5.2.1 Enajenación de instalaciones deportivas
      • 5.2.2 Enajenación onerosa de fincas forestales
      • 5.2.3 Transmisión de vivienda de Protección Oficial entre particulares
      • 5.2.4 Espacios protegidos
      • 5.2.5 Bienes del patrimonio histórico español
      • 5.2.6 Otros supuestos
  • 6 Preferencias
  • 7 Ver también
  • 8 Recursos adicionales
    • 8.1 En formularios
    • 8.2 En doctrina
  • 9 Legislación básica
  • 10 Legislación citada
  • 11 Jurisprudencia citada
Reglas generales

En todos los casos en que la ley concede un derecho de retracto y a veces el previo del tanteo, deben tenerse en cuentas algunas reglas generales:

  • Sólo tiene aplicación respecto de la primera transmisión que es la que da lugar al nacimiento de este derecho (normalmente una venta), pero las sucesivas transmisiones que pudieran haber entre el adquirente y un tercero serán inatacables por la razón que todo retracto sólo da derecho a su ejercicio en la primera transmisión; evidentemente, mientras no haya una ulterior transmisión, la primera transmisión podrá ser resuelta por ejercicio del derecho de retracto conforme al art. 1506, CC, el cual dispone que:
La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y, además, por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional y por el legal.
  • Para que haya retracto, la norma general es que se trate de una enajenación onerosa; no procede el retracto en la donación, salvo un supuesto referido a los arrendamientos rústicos, en concreto cuando la transmisión a título gratuito no se haga a favor de descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge, es decir, una donación de finca rústica arrendada a un sobrino o un primo hermano da lugar a los derechos de tanteo y retracto a favor del arrendatario (según el art. 92, Ley de Arrendamientos Rústicos, no procederán los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente en las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente o su cónyuge).
  • El retracto legal, puede referirse indistintamente a bienes muebles o inmuebles (como el retracto de comuneros) pero por lógica hay retractos que sólo operan respecto de bienes inmuebles (retracto de colindantes, retracto a favor del arrendatario de finca urbana que se rija por la legislación especial, etc.
  • Nace el retracto cuando hay un acto de disposición válido; de un contrato nulo o inexistente no puede nacer el derecho a ejercer el retracto; un contrato sujeto a condición resolutoria, si se ejercita el retracto quedará la adquisición hecha en uso de ese derecho a la misma condición.
  • Todo retracto está sujeto a un plazo de caducidad, pero, como indica la Resolución de la DGRN de 30 de mayo de 2016, [j 1] no hay que confundir ejercicio de un derecho con la formalización del mismo; por ello, si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado extrajudicialmente por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido.
Ejercicio de la acción de retracto
  • Quien ejercite el retracto debe satisfacer al primer comprador el precio de la venta, y además, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
El retracto y el Registro de la Propiedad

En los diversos supuestos en que se ejercite un derecho de retracto sobre un bien inmueble se plantea la duda de si debe estar inscrita la transmisión primera que da origen al retracto o basta que se haga mención a la primera transmisión.

El retracto es el derecho de subrogarse en la posición del adquirente; éste, el que sufre el retracto, debe tener una adquisición válida e inscrita en el Registro de la Propiedad; ello es una consecuencia del principio básico de nuestro Derecho hipotecario -íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación- que es el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad, se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). La presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro, así como el reconocimiento de legitimación dispositiva del titular registral, llevan consigo el cierre del Registro a los títulos otorgados por persona distinta de dicho titular.

Por estos argumentos, la Resolución de la DGRN de 28 de noviembre de 2018 [j 2] considera imprescindible la previa inscripción de la titularidad dominical de la persona frente a la que se ejercita el retracto, con la consiguiente subrogación del retrayente en lugar del primer comprador.

Por otra parte, la STS 679/2018, 3 de Diciembre de 2018 [j 3] pone de relieve que en virtud del retracto se produce una subrogación ope legis del retrayente en la posición contractual del retraído, siendo tal noción distinta de la cesión del contrato en cuyas circunstancias se requiere del consentimiento de las tres partes, cedente, cesionario y cedido, según ha declarado la jurisprudencia.

Referencias al retracto en el Código Civil

Se refiere al retracto en los siguientes casos:

Enajenación de pisos o locales

Dice el art. 396 CC:

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto

En el régimen de Propiedad Horizontal, el retracto de comuneros no existe por disposición del art. 396 CC, párrafo tercero, lo que debe ser entendido como una consecuencia del carácter principal que en esta propiedad especial tiene el derecho de propiedad individual sobre el piso o local, de que la copropiedad sobre los elementos comunes es meramente accesoria.

Así, la Resolución de la DGRN de 30 de junio de 2011 [j 4] destaca que la Ley de Propiedad Horizontal ha superado dos características propias del clásico concepto de la copropiedad romana o por cuotas, de la que se aparta al no reconocer a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto.

Bienes privativos de cada cónyuge

Según el art. 1346 CC:

Son privativos de cada uno de los cónyuges:...4. Los adquiridos por derechos de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.
Bienes gananciales

Según el art. 1347 CC:

Son bienes gananciales:...4. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aún cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
Retracto de comuneros

Dice el art. 1522 CC:

El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

Se analiza este retracto en el tema Retracto de comuneros

Retracto de coherederos

Dice el art. 1067 CC (aunque no emplee el término retracto):

Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber.

Suele afirmarse que este retracto es una variante del retracto de comuneros, pero como advierte la Sentencia nº 214/1998 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Marzo de 1998: [j 5]

una cosa es que el retracto de coherederos se inspire en el retracto de comuneros y responde a una misma idea fundamental, y otra distinta es que se trate de instituciones fungibles e intercambiables.

Destaca la Sentencia nº 1094/2006 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Octubre de 2006 [j 6] que el art. 1067 CC proclama el derecho de retracto de coherederos que ha completado la Ley de Enjuiciamiento Civil y ha desarrollado la jurisprudencia, como es de ver, entre otras, en sentencias de 25 de Marzo 1994 [j 7] y 3 de Marzo de 1998 [j 8] que inciden en los presupuestos para el ejercicio de tal derecho.

En caso que se pretenda ejercitar un retracto respecto de bienes pertenecientes a la comunidad postganacial integrada por el cónyuge supérstite y los hijos, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial del País Vasco, de 11 de marzo de 1999, [j 9] citando doctrina del Tribunal Supremo, no podrá ejercitarse el retracto de coherederos sino, en su caso, el de comuneros ya que:

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