Testamento abierto

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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La sucesión puede ser legal o voluntaria. La voluntaria, a su vez, puede ser unilateral, que es la ordenada en testamento (o codicilo, en su caso) o bilateral (contrato sucesorio, heredamiento).

La forma más común de regular la sucesión es el testamento y en la forma abierta.

Contenido
  • 1 Caracteres del testamento abierto
  • 2 Requisitos del testamento abierto notarial
    • 2.1 Identificación y capacidad del testador
    • 2.2 Formalidades del testamento abierto notarial
    • 2.3 Unidad de acto
    • 2.4 Dación de fe del cumplimiento de las formalidades legales
    • 2.5 Necesidad de testigos y otras personas
  • 3 Otros testamentos abiertos
    • 3.1 Testamento militar
    • 3.2 Testamento marítimo
    • 3.3 Testamento hecho en país extranjero
    • 3.4 Norma aplicable a todos los testamentos abiertos no notariales
  • 4 Recursos Adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia citada
Caracteres del testamento abierto

Se suele definir el testamento como el acto por el cual una persona dispone de sus bienes para después de su fallecimiento. Esta definición no es totalmente exacta, ya que el contenido del testamento puede ser muy diverso, como se detalla en el tema Testamento. Reglas generales

Ahora bien el testamento puede ser de diversas clases, interesando dar los conceptos de testamento y de testamento abierto.

Testamento abierto.

El artículo 679 del Código Civil (CC) dice que «es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.»

Lo característico del testamento abierto es la publicidad de su contenido, como oposición al caso del testamento cerrado y el testamento ológrafo

Testamento abierto notarial: es el testamento abierto otorgado ante Notario, pero no ante todo Notario, ya que el art. 694 del CC exige que sea un Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento; en este punto puede citarse la norma del art. 117 del Reglamento Notarial que permite actuar a un notario en termino municipal en que haya otro u otros notarios en el caso de imposibilidad accidental de los otorgantes, cuando se trate de escrituras de testamento, reconocimiento de hijos no matrimoniales, capitulaciones matrimoniales o actas notariales.

Requisitos del testamento abierto notarial Identificación y capacidad del testador

El testamento abierto notarial goza de una fuerza especial al deber ser identificado el testador por el Notario, - en esto ocurre como en todo instrumento publico,- cobrando un especial relieve el juicio notarial sobre la capacidad del testador, tema delicado, sobre el que ha recaído abundante jurisprudencia.

Sobre la identificación:

Dice el artículo 685 CC:

El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades publicas cuyo objeto sea identificar a las personas.

Y dice el artículo 686 CC:

Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo que precede, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo.

Y reafirma el artículo 696.1 CC:

El Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686.

Sobre el juicio de capacidad:

El último párrafo del artículo 685 CC dice:

También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.

Y lo reafirma el apartado 2 del art. 696 del CC

También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

La no expresión de este juicio da lugar a la nulidad del testamento, aunque se probara que el testador era capaz ya que el artículo 687 CC dice que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este Capítulo.

Como se indica en el tema Capacidad del testador el juicio notarial de capacidad no es indiscutible, pero prevalecerá siempre mientras no se desvirtúe por otros medios de prueba. Por todas la Sentencia nº 20/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Enero de 2015 [j 1] que resume su doctrina al respecto así:

a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia.
Formalidades del testamento abierto notarial

Están determinadas en el artículo 695 CC que podemos dividir en las siguientes partes:

1.- El testador expresará su última voluntad al Notario y a los testigos, en su caso.

Esta manifestación puede ser verbal o por escrito, pero aún redactada por escrito, el testador deberá expresar que esa es su voluntad.

2.- Redacción por el Notario: el Notario redactará el testamento con arreglo a la voluntad expresada.

3.-Debe expresarse el lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento.

El Tribunal Supremo en sentencia antiguas declaró que basta con indicar la población, sin necesidad de expresar el lugar o paraje; en cuanto a la hora, que no puede impugnarse el testamento porque haya discrepancia entre la hora del testamento y el certificado de defunción, pues éste tiene carácter de documento auténtico para acreditar el hecho de la defunción, pero no respecto de la circunstancia accesoria de la hora.

Pero la fecha es esencial. El Auto de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Enero de 2015 [j 2] no admite el recurso de casación de una Sentencia que declara la nulidad de un testamento por falta de fecha, señalando que dicho requisito no tiene un carácter meramente formal sino que resulta esencial en tanto que la fecha es la que determina la vigencia de la voluntad testamentaria cuando un testamento de fecha posterior anula otro de fecha anterior. Faltando la fecha no se puede conocer el año, mes y día en que se otorgó, tal y como exige el Código Civil, lo que no puede suplirse por la fecha de remisión al Registro de Actos de Última Voluntad.

4.- Lectura del testamento en alta voz por el notario, quien ha de advertir al testador del derecho que tiene a leerlo por si.

La expresión en alta voz no exige que así se exprese (que se lee en alta voz) en el testamento; significa que se entienda por el testador y los testigos lo que el Notario está leyendo.

Los casos especiales del testamento del ciego, del sordo, etc. se detallan en el tema Testamentos especiales por razón del otorgante

5º- Manifestación por el testador, después de la lectura, de que el testamento redactado está conforme con su voluntad.

Es necesaria esta conformidad, pero la Sentencia nº 286/2006 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Marzo de 2006 [j 3] señala que a la expresión de conformidad con el testamento leído en voz alta por el Notario otorgante, impuesta como requisito de forma en el citado artículo 695 del Código Civil, no le da la Sala la consideración de fórmula expresa y solemne, sino que entiende que lo exigido legalmente es una manifestación de voluntad del testador, que puede revestir diversas modalidades según las circunstancias, siempre que de ellas se deduzca inequívocamente aquella conformidad. En el caso de autos la testadora manifestó quedar enterada del testamento y lo firmaba, después de la lectura del Notario ante ella y los testigos. No hay duda alguna de su conformidad. El artículo artículo 695 del Código Civil, no determina la expresión de la misma como una formalidad testamentaria especial y autónoma, sino que sólo indica la finalidad que tiene la lectura por el Notario.

6º.- Firma del testador y de los testigos que puedan hacerlo. El Código Civil dice que si el testamento es conforme con su voluntad será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y por los testigos y demás personas que deban concurrir. Obsérvese: en el acto, es decir, inmediatamente, no muchos minutos, hora u horas después.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Si el testador no sabe firmar lo debe declarar expresamente y el notario hacerlo constar; el TS ha declarado nulo el testamento por decir el testador que no sabía firmar, cuando realmente sí sabía; en realidad parece más lógico declarar en estos casos la nulidad por vicio en la voluntad (decir no saber firmar, sabiendo, puede reflejar que el testador estaba bajo presiones).

Si bien el Código Civil declara en el artículo 687 que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este Capítulo, no todo son formalidades esenciales. Puede verse la doctrina de la Sentencia nº 170/2012 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Marzo de 2012 [j 4] cuando habla de que pretender una nulidad -que no es otra cosa que eliminar la última voluntad, soberana, del testador- basada en una discutible ausencia de puras "fórmulas sacramentales"...

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