Tutela, curatela y guarda de hecho en los expedientes de jurisdicción voluntaria

Atención: este documento cita el art. 454 de Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) que ha sido modificado por la Pleno. Sentencia 15/2020, de 28 de enero de 2020. Cuestión interna de inconstitucionalidad 2754-2019. Planteada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en relación con el artículo 454 bis.1, párrafo primero, de la Ley de enjuiciamiento civil, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Derecho a la tutela judicial efectiva: nulidad del precepto legal que impide la revisión judicial de los decretos de los letrados de la administración de justicia (SSTC 58/2016 y 72/2018). . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido

Determinados colectivos de personas, por su edad o por sus determinadas circunstancias personales, requieren tanto para su desarrollo personal como para la administración de sus bienes de una actividad tuteladora. Esta función la asumen personas que actuarán con una correcta diligencia en cuanto a su desarrollo integral.

Debido a la especial importancia de la labor que asumen estas personas tutoras de menores o personas con capacidad modificada judicialmente, su nombramiento, régimen jurídico y remoción se efectuará mediante un oportuno control judicial, a través de los expedientes de jurisdicción voluntaria de tutela, curatela y guarda de hecho.

Las normas de aplicación al expediente de tutela, curatela y guarda de hecho se encuentran reguladas en diferentes textos legales:

Ámbito procesal: del Capítulo IV, del Título II Arts. 43 a 52  : De los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV) .

Ámbito sustantivo: Arts. 215 a 221 del Capítulo I. , Arts. 222 a 285 del Capítulo II. , Arts. 286 a 298 del Capítulo III , Arts. 303 a 313 del Capítulo V del Título X : De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados, del Libro I : De las personas, del Código Civil (CC) .

La razón de ser de este expediente encuentra su fundamento en el art. 215 CC , en el cual se manifiesta que la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante:

1.º La tutela .

2.º La curatela .

3.º El defensor judicial .

Reconocida esta exigencia normativa, de protección a determinados colectivos, se articulan los mecanismos procesales para asegurar su virtualidad a través de los expedientes de jurisdicción voluntaria.

El objeto del expediente se regula en el art. 44, LJV . Para concretarlo es necesario realizar tres matizaciones:

1) La primera de carácter normativo, pues consideramos que el art. 44, LJV es impreciso, pues el mismo delimita el ámbito de aplicación a la constitución de la tutela o la curatela, cuando la realidad es otra, pues en el articulado que la Ley de Jurisdicción Voluntaria dedica a este expediente, no sólo se reglamenta la constitución sino también la remoción de estas figuras y otras instituciones derivadas del desarrollo de la propia actividad e incluso del cese de la misma, como puede ser la rendición de cuentas, la solicitud de retribución… Es por ello, que el ámbito de aplicación práctico resulta ser más amplio del teórico que había establecido el art. 44, LJV .

2) La segunda de carácter procesal, como consecuencia de que esta el art. 44, LJV , directamente, excluye la posibilidad de incoar paralelamente un expediente de jurisdicción voluntaria y un proceso judicial, otorgando prioridad a éste último, al manifestar que se aplicará:

Lo dispuesto en esta Sección para la constitución de la tutela y de la curatela , siempre que no se solicite dicha constitución en un proceso judicial para modificar la capacidad de una persona.

De esta forma, de constar incoado un proceso judicial tramitado por las normas de los arts. 756 y ss de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) , resulta vetada la facultad de acudir a la jurisdicción voluntaria. La posibilidad de nombrar tutor en un proceso judicial es puesta de manifiesto por el propio TS en sentencia de 20 de mayo de 2003 ^{[j 1]}, en la que se señala que:

Este criterio de economía procesal ha de tenerse en cuenta por la necesidad de evitar trámites excesivos y ha transcendido a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil la que, en su art. 759.2 contempla la petición en la demanda de nombramiento de persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y de accederse a esta solicitud por el Tribunal, la sentencia que decreta la incapacitación, nombrara´ a la persona o personas que, con arreglo a la Ley hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él ( art. 760.2 ). El legislador ha recogido el mensaje de la jurisprudencia y doctrina científica", y añade "Lo que no se autoriza es la constitución del órgano tutelar en la sentencia de incapacitación si no se hubiera solicitado.

3) La tercera de carácter sustantivo, debido a que las diferentes hipótesis que justifican la constitución ya sea del tutor, del curador o de la guarda de hecho se enuncian en el CC .

a) Los supuestos que requieren del nombramiento del tutor se determinan en el art. 222 CC , y se concretan en las siguientes:

• Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

• Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

• Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

• Los menores que se hallen en situación de desamparo.

b) Las hipótesis que justifican la constitución de la curatela, se establecen en el art. 286 CC , enunciando las siguientes:

• Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

• Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

• Los declarados pródigos.

c) La guarda constituye una situación de provisionalidad, pues al no estar nombrado un tutor, una persona asume las funciones de guarda del menor o persona con capacidad modificada judicialmente – art. 303 CC -. Ante el informe que presente la persona que asume la función tuteladora respecto de la persona y bienes del asistido, el Juez instará, si lo considera conveniente, el expediente de nombramiento de tutor o curador.

La competencia en los expedientes relativos a la tutela, curatela y guarda de hecho se encuentra regulada en el art. 43.1, LJV . Las reglas de competencia son comunes para la institución de la tutela, curatela y la guarda de hecho.

• Competencia objetiva: Juzgado de Primera Instancia

• Competencia territorial: Se establecen dos fueros subsidiarios:

-Juzgado de Iª Instancia de domicilio del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

-En su defecto, el Juzgado de Primera Instancia de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

• Órgano competente: Juez de Primera Instancia

Con independencia de las reglas anteriores, se regulan normas de competencia funcional en el apartado segundo del art. 43, LJV , que, análogamente, plasman en la Ley de Jurisdicción Voluntaria las normas de competencia funcional por conexión establecidas en el art. 61 LEC . El criterio diferencial para la atribución de esta competencia, se concreta en el lugar de residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, pudiendo distinguirse dos supuestos:

1) No cambio de domicilio: Para los casos en que el menor o persona con capacidad modificada judicialmente siga mantenido el mismo domicilio que el que tenía cuando se constituyó el cargo tutelar, será competente para conocer de todas las incidencias, trámites y adopción de medidas posteriores, el mismo Órgano judicial que haya conocido de un expediente sobre tutela, curatela o guarda de hecho.

2) Modificación del domicilio: La modificación del domicilio comporta la aplicación de dos...