Elementos personales de la hipoteca

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
 
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Los elementos personales de toda hipoteca son el acreedor y el deudor o sujeto pasivo, con la consiguiente responsabilidad de éste.

Contenido
  • 1 Acreedor hipotecario
    • 1.1 Especialidades del acreedor
    • 1.2 Subrogación del acreedor
  • 2 Sujeto pasivo de la hipoteca
    • 2.1 Supuestos
      • 2.1.1 Caso normal: propietario-deudor
      • 2.1.2 Tercer poseedor de finca hipotecada
      • 2.1.3 Hipotecante no deudor
    • 2.2 Capacidad del deudor
    • 2.3 Responsabilidad del sujeto pasivo
    • 2.4 Supuesto especial de retención del precio
    • 2.5 Asunción de la deuda en la adquisición de finca hipotecada
  • 3 Ver también
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia y doctrina administrativa citadas
Acreedor hipotecario

La hipoteca tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación; el acreedor es quien tiene el derecho de crédito, derecho que con la hipoteca se garantiza. No tienen mayor particularidad especial, ya que sólo se le exige la capacidad general para contratar.

Especialidades del acreedor

1.- Prestamista extranjero:

Hay algunas reglas a tener en cuenta, como por ejemplo la limitación que las personas extranjeras no comunitarias tienen para poder obtener hipotecas (ser acreedores de ellas) en zonas estratégicas o de protección militar, en cuyo caso se exige la autorización el Ministerio del Ejército; ello es lógico; si para adquirir inmuebles en zonas de protección por razón del Defensa Nacional se impone a los extranjeros no comunitarios la exigencia de la autorización militar, ésta ha de ser igualmente exigida para ser titulares de hipotecas que afecten a fincas en dicha zona. Así, el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, que desarrolla la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, dispone en su art. 37:

En las zonas de acceso restringido a la propiedad quedan sujetas al requisito de la autorización militar, tramitada en la forma establecida en el capítulo III del título II de este Reglamento….b) La constitución, transmisión y modificación de hipotecas…. a favor de personas extranjeras.

2.- El prestamista habitual:

Hay normas que regulan los requisitos y reglas a aplicar en relación al prestamista habitual.

En especial, procede citar:

  • La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Se aplica al intermediario financiero y al prestamista dedicado con habitualidad a la actividad de concesión de préstamos hipotecarios, y no es aplicable cuando las actividades previstas en el apartado anterior sean prestadas por entidades de crédito o sus agentes, ni a las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. La Resolución de la DGRN de 21 de enero de 2020 [j 1] considera que existen indicios suficientes para que se cumpla con el requisito de habitualidad exigido para hacer aplicable la mencionada ley con la concesión de simplemente dos préstamos.
  • La Instrucción de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Todo ello se detalla en el tema Temas de interés en materia de préstamos hipotecarios y últimas reformas

3. Pluralidad de acreedores hipotecarios

Un cosa es que que haya varias hipotecas simultáneas o no (y que graven toda o parte de una finca) y otra situación es que haya una única hipoteca cuya lado activo, los titulares del crédito que la hipoteca garantiza, sean varios acreedores.

Se refiere a esta situación la Resolución de la DGRN de 4 de noviembre de 2019, [j 2] con interesantes consideraciones:

a) La hipoteca, pese a ser un derecho real, presenta en los supuestos de pluralidad de titulares evidentes singularidades. Es un derecho que no implica contacto posesorio con la cosa y la transitoriedad, esencia de las comunidades relativas al dominio y demás derechos reales de disfrute, con la atribución a cada cotitular en cualquier momento de la acción de división, es ajena a esta clase de comunidad.

b).- La finalidad de garantía del cumplimiento de una obligación, que puede ser de cualquier clase, la convierte en accesoria del crédito que garantiza, de suerte que su titularidad será la misma que la de dicho crédito. El carácter parciario, mancomunado o solidario del crédito va a determinar o condicionar la titularidad proindiviso, colectiva o solidaria de la hipoteca que la garantice, siendo la determinación de cuotas inexcusable en el caso de la obligación parciaria pero no en los demás casos.

c) El principio de autonomía de la voluntad puede dar a la organización de una pluralidad de titulares del crédito unas características diferentes. No hay ningún obstáculo para que, por ejemplo, pueda convencionalmente atribuirse a una obligación el carácter de indivisible o que una pluralidad de acreedores pueda establecer pactos y limitaciones conjuntos que condicionen el desenvolvimiento natural de obligaciones que en principio sean independientes, con consecuencias en el propio derecho real de hipoteca, a las que no se puede sustraer dado su ya citado carácter accesorio.

d) Esta singular cotitularidad puede determinar especialidades en el ejercicio de la acción hipotecaria. Tres son las formas que puede presentar dicho ejercicio: La actuación aislada y unilateral de cada acreedor, de cada cotitular, que inevitablemente exige como presupuesto la previa determinación de cuotas; la aislada de cualquier acreedor vinculando a los demás, que nos llevará a la cotitularidad solidaria; y, por último, la actuación conjunta de todos los acreedores, en caso de que se trate de una obligación indivisible por pacto expreso entre las partes».

e). En el caso de una comunidad parciaria y, por tanto, con cuotas pero que se trata de una sola hipoteca, no puede un acreedor hipotecario titular de una cuota instar por sí solo la ejecución de la total finca ni tampoco la de una cuota de finca; es una comunidad parciaria que grava la totalidad de la finca y no nos encontramos ante una titularidad solidaria.

Subrogación del acreedor

La Ley 2/1994, de 30 de Marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, reguló la subrogación y modificación de préstamos, es decir, el caso relativamente habitual en que una entidad de crédito mejora la hipoteca y pagando al primer acreedor, ocupa su posición pasando a ser el acreedor hipotecario.

La Ley 41/2007 de 7 de diciembre por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (LRMH) ha modificado la anterior Ley 2/1994, de 30 de Marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

A las subrogaciones del acreedor y a las subrogaciones del deudor aceptadas por el Banco puede serles de aplicación las disposiciones de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Véase Subrogación del acreedor en los préstamos

Sujeto pasivo de la hipoteca

El sujeto pasivo de la hipoteca es la persona que queda afectada por el gravamen real que aquella supone; normalmente es el mismo deudor el que es dueño de la finca que se hipoteca; pero puede no ser así; por ello se distingue:

Supuestos Caso normal: propietario-deudor

Tiene lugar cuando el propietario de una finca constituye esta carga real en garantía de una deuda propia; estamos ante el deudor hipotecario: es la misma persona quien debe y quien es propietario de la finca que se hipoteca; el acreedor tiene una acción personal y una acción real contra el deudor y aquí entra en juego el tema de si el acreedor puede elegir una u otra y la famosa polémica sobre si ejercitada la acción real debe conservar aún la acción personal cuando la realización del bien no ha cubierto al deuda.

Pero está clara la doble vía que goza el acreedor; en palabras de la Resolución de la DGRN de 25 de febrero de 2014, [j 3] entre los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria:

se encuentra indudablemente la posibilidad de ejercitar el ius distrahendi por las dos vías, judicial y extrajudicial, reconocidas legalmente.
Tercer poseedor de finca hipotecada

Puede darse el caso de que constituida una hipoteca por el deudor sobre finca propia, dicha finca sea luego transmitida a un tercero; si esta persona asume también la deuda estamos ante el caso anterior (coincide deudor y dueño de la finca hipotecada, como ocurre con el...

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