Guarda de hecho según el Código Civil

Autor:Barbara Ariño y Manuel Faus
Cargo del Autor:Abogada y Notario
 
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La protección de los menores, y el respeto a sus derechos e intereses, se lleva a cabo mediante una variedad de medidas dirigidas a prevenir y erradicar las múltiples situaciones de riesgo o desamparo efectivo que pueden surgir en el entorno del menor, entre las que destaca la guarda de hecho que se analizará a continuación según las últimas modificaciones introducidas por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV).-

Contenido
  • 1 Concepto y régimen jurídico de la guarda de hecho
  • 2 Obligaciones del guardador
  • 3 Eficacia de los actos
  • 4 Daños y perjuicios
  • 5 Extinción de la guarda de hecho
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 En doctrina
    • 6.2 Esquemas procesales
  • 7 Legislación básica
  • 8 Legislación citada
  • 9 Jurisprudencia citada
Concepto y régimen jurídico de la guarda de hecho

La guarda de hecho es una situación que se produce cuando una persona, que carece de la cualidad de tutor, desempeña la guarda de un menor no sometido a patria potestad o de alguien en quien concurra causa de incapacitación (sentencia de la AP Córdoba de 5 de marzo de 2004). [j 1]

Esta institución viene actualmente regulada en los arts. 303, 304, y 306 CC.

Del art. 303 CC (que se proyecta sobre el derogado art. 203 CC y art. 228 CC), se infiere que la guarda de hecho tiene lugar cuando el presunto incapaz, o el necesitado de tutela legal, está bajo la guarda de alguien (que no dispone de título legal para ello) cuando todavía no se ha declarado la incapacidad ni constituido la tutela o curatela, según los casos. Para completar este punto, nos remitimos a los temas específicos de esta misma obra Tutela según el Código Civil. Normas generales , Nombramiento y delación de la tutela según el Código Civil y Curatela según el Código Civil .

Por tanto, como advierte la citada sentencia de la AP Córdoba de 5 de marzo de 2004, [j 2] el guardador de hecho cumple una función previa a la declaración de incapacidad o a la constitución de la tutela o curatela, ello a pesar de que ciertos sectores doctrinales mantienen la posibilidad de la guarda de hecho incluso constituida la tutela, al estimar que la misma puede surgir en aquellos casos en que el tutor legalmente designado consienta a un tercero tal actividad, vigilándola.

Por su parte, la sentencia de la AP Cádiz de 22 de diciembre de 2004 [j 3] declara que, una vez detectada una situación de guarda de hecho, se promoverá la incapacitación del sujeto a la guarda, si se trata de un posible incapacitado, o se constituirá la tutela, si se trata de un menor. Por tanto, la guarda de hecho es esencialmente a posterior, pues se prevé y regula lo que ha sucedido durante la vigencia de esta situación (informe sobre la persona y bienes, medidas de control, validez de ciertos actos y posibilidad de indemnización de daños y perjuicios). Y añade que:

En definitiva, de todo lo expuesto, está claro que, como refleja el articulado del Código civil , la guarda de hecho existe como figura jurídica especial, independiente y distinta a las otras instituciones de protección de menores, con un contenido propio y autónomo, ya que se determina un principio general de actuación del guardador de hecho , existe una intervención judicial y, en fin, se deducen legalmente los posibles efectos jurídicos de dicha figura, en tanto se camina hacia la institución natural de futuro que es la tutela del menor (por referirnos al supuesto de autos).

En cualquier caso, se trata de un mecanismo de protección de los menores provisional y transitorio y, como consecuencia de tal provisionalidad, las personas e instituciones que vengan obligadas a ello deben promover los mecanismos jurídicos para alcanzar la protección estable del mismo (pues la guarda de hecho puede abarcar desde situaciones altruistas –como los abuelos que asumen la crianza de sus nietos ante el abandono o imposibilidad de sus progenitores- hasta otras peligrosas para el menor en que se hacen cargo del mismo personas que no tienen vínculos con ellos y persiguen fines reprobables, incluso mediando retribución).

Tales circunstancias peligrosas son las que justifican la existencia de temores y cautelas respecto de la guarda de hecho en sede de seguridad jurídica. Así lo ha entendido el TS en sentencia de 27 de octubre de 2014 [j 4] en la que, además, se plantea la siguiente cuestión: ¿puede considerarse que un menor se encuentra en situación de desamparo cuando existe un guardador de hecho que suple los deberes inherentes a la patria potestad ante el incumplimiento de los progenitores?

Ante la existencia de jurisprudencia contradictoria en esta materia, el TS ha fijado la siguiente doctrina:

cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección.

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