Anotación preventiva de embargo
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La anotación preventiva de embargo es el asiento registral que recoge la afección real en virtud de la cual el bien trabado queda vinculado «erga omnes» al proceso en el que se decreta; esta afección de un bien inmueble determinado, - embargo - al cumplimiento de una deuda tiene el fin de dotarla de publicidad y ser oponible a terceros.
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Contenido
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La anotación preventiva de embargo es la más frecuente de las anotaciones preventivas admitidas por el artículo cuarenta y dos de la Ley Hipotecaria (LH) según el cual podrá pedir anotación preventiva de su derecho el que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.
Lógicamente, el embargo sólo surte efecto si el procedimiento se dirige contra el deudor; por ello, el art. 20 de la ley Hipotecaria advierte en su párrafo séptimo - redactado de nuevo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales - entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 -:
No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento.»
Esta es la regla general; pero hay una excepción: como señala la Resolución de la DGRN de 11º de julio de 2017 [j 1] es posible practicar anotación preventiva de embargo por impago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles sobre una finca que está inscrita a favor de persona distinta de la deudora, en base a la especial afección que establecen los artículos 194 de la Ley Hipotecaria y de la Ley General Tributaria.
Se admite poder embargar los derechos hereditarios de un heredero por sus deudas, no estando aún inscritas las fincas a su nombre; pero como señala la Resolución de la DGRN de 10 de julio de 2017, [j 2] por las deudas propias del heredero, se puede anotar un embargo sobre los derechos que pudieran corresponder al deudor en la herencia de su padre, respecto de un bien concreto inscrito a nombre de éste siempre que se aporte el título sucesorio correspondiente (art. 14, 1º LH), no siendo suficiente aportar el certificado de defunción del titular registral, el certificado negativo del Registro General de Actos de Última Voluntad y el certificado de nacimiento del deudor.
Naturaleza de la anotación preventiva de embargoLa anotación preventiva de embargo no es una afección de un bien para pagar una deuda, sino que es el asiento registral que publica frente a terceros la afección de la finca al resultado del procedimiento de ejecución.
Como dice la Resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2014, [j 3] por medio de la anotación preventiva de embargo, lo que accede al Registro no es el crédito que motivó el embargo, sino el embargo mismo, la medida cautelar y tiene por objeto preservar el buen fin de la ejecución, impidiendo que adquirentes posteriores al embargo puedan hallarse protegidos por la fe pública registral cuando la adjudicación se realice. En los mismos términos la Resolución de la DGRN de 23 de octubre de 2014. [j 4]
Se discute si la anotación de embargo es declarativa o constitutiva.
En este sentido no hay que confundir constitutiva con eficacia frente a terceros; es obvio que mientras que no se practique la anotación el tercero no se verá afectado por lo que el Registro no publica; pero el embargo existe desde que se dicta la resolución; por esto afirma la Sentencia nº 376/2001 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Abril de 2001 [j 5] que:
El embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, con independencia de su anotación en el Registro de la Propiedad, la cual no puede condicionar su existencia ni tiene valor constitutivo respecto a dicha traba, aunque evidentemente conceda a la misma una mayor relevancia (Sentencia nº 784/94 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 26 de Julio de 1994 [j 6] y las que en la misma se mencionan, Sentencia nº 131/1980 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 4 de Abril de 1980 [j 7] y Sentencia de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 24 de Noviembre de 1986, [j 8] entre otras). Por ello, la anotación preventiva del embargo no es obligada o necesaria y su omisión no impediría proceder a la realización forzosa de la finca trabada, la cual surtirá plenos efectos con relación al posterior dueño, cuya adquisición, no sea cronológicamente anterior a la práctica de la diligencia.
Y la Resolución de la DGRN de 6 de septiembre de 1988 [j 9] con claridad afirma:
Efectos de la anotación preventiva de embargoPero ha de reconocerse que en ningún precepto se establece expresamente el carácter constitutivo de la anotación preventiva.
Pone de relieve la Sentencia nº 1303/2007 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Diciembre de 2007: [j 10]
Desde el punto de vista estrictamente registral, la anotación preventiva de embargo, en tanto mantiene su vigencia, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya producido la traba, frente a las transmisiones o imposición de cargas y gravámenes que se hayan producido con posterioridad a la misma, provocando el cierre registral a las posteriores inscripciones de títulos incompatibles, pues así se infiere de los principios registrales de legitimación y prioridad y de razones de seguridad jurídica en el ámbito del juicio ejecutivo y del proceso de ejecución atribuyendo preferencia sobre las obligaciones contraídas a las enajenaciones otorgadas por el deudor con posterioridad a la fecha de la anotación.
Esta preferencia es el efecto de la anotación preventiva de embargo y viene determinada por el art. 44 LH según el cual el acreedor que obtenga la anotación de un crédito a su favor tendrá derecho, para el cobro de aquél, a la preferencia establecida en el art. 1923 del Código Civil (CC). Y efectivamente el art. 1923 del CC (no modificado en este punto por el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea) indica que los créditos preventivamente anotados en el registro de la propiedad gozan de preferencia sobre los bienes anotados, pero sólo en cuanto a créditos posteriores.
Conviene tener presente los siguientes supuestos:
1º- Actos dispositivos y créditos celebrados con posterioridad a la fecha de su anotación registral: el anotante tendrá preferencia, salvo que éstos deban considerarse preferentes al anotado.
La situación del tercer poseedor (adquirente del bien después de estar anotado un embargo) es la siguiente:
- De una parte, el art. 143 del Reglamento Hipotecario (RH) dispone que tendrá derecho a intervenir en el procedimiento, pero sólo deberá ser citado, a los efectos del art. 126 de la LH, cuando hubiere inscrito su derecho con anterioridad a la expedición de la certificación de cargas prevenida en el art. 1489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). (Se refiere a la anterior LEC).
- El tercero que ha adquirido un bien antes de la fecha del embargo pero que lo ha inscrito a su favor en el Registro con posterioridad a la anotación preventiva, no puede quedarse tranquilo pensando que está suficientemente protegido, ya que en tal caso será tratado como un mero tercer poseedor en el procedimiento, y se cancelará la inscripción de su derecho si se llega a la enajenación forzosa del inmueble. Es decir, debe proceder a presentar tercería de dominio antes de que se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta (art. 596.2, LEC); de no hacerlo, al presentarse al Registro la adjudicación derivada del embargo (remate) se cancelarán todas las inscripciones posteriores al embargo, aunque se trate de enajenaciones o gravámenes anteriores; se mantendrán, como es natural, las enajenaciones o gravámenes inscritos o anotados con anterioridad a la anotación preventiva de embargo.
2º- Actos dispositivos y créditos anteriores que lleguen al Registro antes de la anotación preventiva de embargo: la anotación preventiva de embargo no da al acreedor que la obtiene la preferencia respecto de otras anteriores, ya que no crea ni declara ningún derecho, ni altera la naturaleza de las obligaciones, ni convierte en real o hipotecaria la acción que anteriormente no tenía este carácter, ni produce otros efectos que no sean la preferencia del acreedor en cuanto a los bienes anotados, respecto de los acreedores que tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad a la anotación (STS de 26 de febrero de 1994 [j 11] o STS de 6 de junio de 1996, [j 12] entre otras muchas).
3º- Actos dispositivos anteriores a la anotación de embargo, pero posteriores a la fecha de la resolución que la decreta, estando anotado ya el embargo: la citada Resolución 6 de septiembre de 1988 trata este supuesto, es decir, si un embargo aún no anotado tiene eficacia sobre una enajenación posterior de bien trabado, habida cuenta de que la inscripción de éste es posterior a la anotación de aquel; y esta...
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