Servidumbre por signo aparente o destino del padre de familia

Autor:Barbara Ariño y Manuel Faus
Cargo del Autor:Abogada y Notario
 
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Como se indica en el tema Modos de constitución de las servidumbres , las servidumbres pueden adquirirse por signo aparente en las condiciones previstas en el art. 541 del Código Civil (CC).

En este tema se analizará la naturaleza jurídica y los presupuestos de esta figura.

Contenido
  • 1 Concepto y naturaleza jurídica
  • 2 Presupuestos
  • 3 Ver también
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
  • 5 Jurisprudencia citada
Concepto y naturaleza jurídica

Como advierte la STS de 22 de julio de 2016, [j 1] la naturaleza jurídica de la servidumbre de constitución por destino del pater familias es una cuestión controvertida tanto en el plano de la doctrina civilista, como en el desenvolvimiento de la jurisprudencia del TS, concurriendo dos planteamientos doctrinales contrapuestos:

(i) Tesis de la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre: los defensores de esta postura sostienen que el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que la propia norma reconoce, tanto en decisión (destinación) del propietario común de las fincas de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato, que determina la separación de las citadas fincas.

(ii) Tesis de su constitución automática por obra de la Ley, cuyos partidarios defienden que el fundamento de la figura responde a la constitución automática y directa de la Ley que, por su cuenta, en el momento de la separación de las fincas, opera dicha transformación jurídica creadora de la servidumbre, sin conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados.

Pues bien, la mencionada sentencia del TS resuelve la cuestión a través de un análisis de la tradición histórica y los antecedentes inmediatos de esta figura, pudiendo constatar que la misma, aunque no se reconocía expresamente en el Derecho romano clásico, se generalizó a través de la obra de los glosadores que atendían a la voluntad presunta en el título de transmisión, de modo que, si no se decía nada en sentido contrario, operaba tácitamente este modo de constitución tanto mortis causa como inter vivos.

Posteriormente, el Derecho consuetudinario francés acogió este planteamiento y de ahí pasó al Código Civil francés de 1804, irradiando a los restantes Códigos de la época entre ellos el CC español.

En esta misma línea, el comentario de García Goyena al art. 540 del Proyecto de 1851 -antecedente directo del actual precepto- señalaba que esta figura «presume un convenio tácito de dejar las cosas como estaban, y la servidumbre revive en un caso y se establece en otro».

Por lo expuesto, se concluye que la primera tesis sobre la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre responde mejor a la tradición histórica y los antecedentes expuestos, y se ajusta más a la propia interpretación literal del precepto y a los requisitos exigidos para la existencia de esta servidumbre que ha desarrollado el TS, en el...

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